我国植入式广告法律规制新探究

2016-02-01范晓波

法制博览 2016年24期

关键词：植入式广告

范晓波

天津商业大学法学院，天津　300134

我国植入式广告法律规制新探究

范晓波

天津商业大学法学院，天津300134

摘要：植入式广告已经成为我国各项产业发展引擎中最为有力的一个环节，尤其在影视剧中。但新修订的《广告法》并未对其进行系统规定，相关领域的立法仍是一片空白。目前植入式广告发展中的主要问题在于其性质和监管。本文拟通过设立虚拟广告经营者补足现行植入式广告的法律关系，以契合我国《广告法》的规定，达到有效监管规制的目的。

关键词：植入式广告；监管困境；虚拟广告经营者

一、概念

植入式广告，是指将产品或品牌及其代表性的视觉符号甚至服务内容融入到影视节目中，进而向观众传递广告信息的一种广告形式。①

二、法律地位

(一)植入式广告应受《广告法》的的调整

目前在我国的法律体系当中基本没有对植入式广告的相关问题进行规定，其条款中更是没有出现植入式广告或者植入式广告这类词语，因此首先明确定位植入式广告的法律地位是重中之重。《广告法》第二条第一款明确规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或服务的商业广告活动，适用本法。”根据植入式广告的定义和《广告法》中的规定，植入式广告符合《广告法》中通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务，所以由此可以推断，植入式广告应当受到《广告法》的规制。

(二)植入式广告不合法

《广告法》第十四条第一款规定：“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明期为广告。”但众所周知，植入式广告最大的特点就是它的隐蔽性，广告可以巧妙地与剧情相融合，达到让受众不知不觉就接受到广告的影响。即使有心分辨，高度的剧情融合也很难让人清晰的知道到底是剧情还是广告，所以从这一点上来说，植入式广告的某些组成因素中，存在不符合《广告法》对广告内涵的规定的因素，暂时处于非法的状态中。

三、法律监管存在的困难

(一)法律标准的适用问题

植入式广告不同于其他广告之处就在于它可以和剧情高度的契合，这就导致人们很难区分一个商品或者服务到底是广告还是剧情的需要，甚至有的影视剧为了需要故意把剧情弄的夸张一些，这样就更是无从分辨了。②这给监管机关带来了巨大的困难，当监管机关抓住违法者的一个违法情节时，违法者只需要辩解那是剧情需要就可以轻轻松松逃避法律的制裁了。

(二)法律条款的落实问题

《广告法》规定不可以做烟草广告、精神药品、有毒药品等广告；教育培训广告和药品等广告也有一些特别的禁止性规定。但是植入式广告可以在剧情中表现这些，甚至在影视剧申报时，只需申报国家广电总局审查，不需要申报广告审查部门进行审查，从而逃避了法律的禁止性规定，因为他只要辩解那是剧情就可以了。

另外在现在的植入式广告中，基本上都是广告主与广告发布者，即影视剧制作单位直接洽谈合同，制作广告。而出于对影视剧的高度了解，制作单位往往可以制作出非常契合的植入式广告。但是这一过程中，缺位了一个传统广告所不能缺少的角色，即广告经营者，广告公司。这使得原来法律赋予广告经营者所要承担的义务——如承接登记制度、审核制度，档案管理制度③都没有人去做了。这些条款在植入式广告这里就成了毫无意义的摆设。

(三)法律责任的承担问题

我国的《广告法》的规法对象主要是商业广告，针对不同的违法行为划分为了行政责任、民事责任、刑事责任。行政责任包括吊销执照，停止营业等处罚；民事责任包括赔偿损失、停止侵权等承担方式；刑事责任包括有期徒刑、拘役、管制等方法。但是由于缺失了广告经营者，导致原来一些应该由广告经营者所承担的责任条款现在变成了一纸空文，处罚时想吊销执照却找不到相应的主体。而某些植入式广告侵犯了他人的民事权益，也会苦于没有广告经营者而无法很好的维护自己的权益。这就导致到广告市场的无序和潜在的风险。对我国广告市场的发展是极为不利的。

四、植入式广告法律规制新对策

(一)确认其合法地位④

植入式广告已经存在了很多年，而且也是我国文化产业发展的重要动力，不能因为之前的法律规定就将这一新生事物排除在外，应当将其纳入到法律体系中，将其合法化。

(二)发布标准指南

前文所述，由于植入式广告隐蔽性的特点，使得植入式广告难以被完美的区分出来，当出现纠纷的时候，

违法者经常可以以那不是广告而是艺术夸张为理由逃避法律责任。所以在没有一个标准的时候，应该由广告管理部门会同国家广电总局及最高人民法院共同探讨，综合分析各种案例，根据实际情况，确定一份艺术夸张与广告之间的界限指南，可以以部门规章的范式加以确定，给人们明确的指南，这样才不会让一些心怀不轨之人投机取巧、浑水摸鱼。

(三)建立虚拟广告经营者

对植入式广告市场来说，我国虽然已经发展了不少年，但是和国外的植入式广告市场比起来还处在一个比较低的阶段，即使以后还会继续快速的发展，可是现在对于植入式广告到了不能不进行规制的时候，但如果要重构一套系统来规制它的话代价无疑有些高昂。所以，笔者认为对于现在的过渡性阶段，可以建立虚拟广告经营者制度，让植入式广告与我国《广告法》的现行制度很好的契合。

所谓虚拟广告经营者，不是法律上的、拥有经营执照的广告经营者，而是事实上的广告制作者。根据现状，植入式广告大都是广告主直接与影视剧公司签订合同，由影视剧公司根据电影、电视剧中的情节，酌情设计并植入广告。如此一来，就缺乏了法律上的广告经营者，却又有事实上的广告经营者。所以可以把虚拟广告经营者的权利和义务加到事实广告经营者头上。

(四)虚拟广告经营者实行举证责任倒置

当建立了虚拟广告经营者之后，法律责任部分就完美的契合了。但是对于广告发布者，即影视剧公司而言，他们是被强加为虚拟广告经营者的，一般是要承担100%的广告经营者的责任。但是如果事实上某一个植入式广告并不是由影视剧公司制作，而是由第三方制作的，那么让影视剧公司承担全部责任，笔者认为这是不公平的。所以可以实行举证责任倒置原则，即先将广告经营者100%的责任划归于影视剧公司，再由影视剧公司提出证据证明某一植入式广告全部或部分是由第三方所制作，这样可以避免上述不公平的情况发生，同时也是影视剧公司减少责任的一个非常有效的途径。