论植入式广告法律的谦抑性与公平性

2016-06-27范晓波

商 2016年19期

范晓波

摘要：随着“互联网+”时代的兴起，植入式广告受到颇多营利商人的青睐。大范围的使用使得广告业生机盎然。然而，植入式广告的发展也带来了一些法律问题。2015年颁布的广告法对广告问题进行了一系列规制与监管，然而植入式广告因与一般广告存在差异，因此，对植入式广告法律应保有谦抑性与公平性。

关键词：植入式广告；法律；谦抑性；公平性

一、锐意探索：植入式广告的出现

植入式广告是社会经济发展的产物，对其研究聚焦，最早引起关注则是在虎年央视春晚上，小品《捐款》中毫无保留的植入了国窖1573酒的广告；魔术师刘谦在表演魔术时，大口饮入汇源果汁；以及在整场晚会中多次提到的搜狗网站等。后来植入式广告广泛发展于电视剧、电影等影视作品中。我国对于植入式广告，法律没有以明确的条款加以规定，学界存在如下观点：有学者认为，植入式广告是一种策略，其将产品品牌、服务放入互联网等媒体之中。①有学者认为植入式广告是将产品或品牌及其代表性视觉符号、内容融进影视之中为观众所广知。②还有的学者认为植入式广告又可以称为营销的一种模式，其将产品或品牌及其代表性符号内容融入影视之中，让观众留下印象，从而创造盈利。③学界对植入式广告定义较为广泛，将其进行梳理，有学者概括为：植入式广告是指厂商将商品或其他具有代表性符号、品牌、服务等有意且不醒目地加入任何形式的传播媒体中，以达到宣传之效果，从而获得对价。④但笔者对此定义颇有疑义，以“有意”之主观评判定位植入式广告的概念，似乎有些许的勉强，毕竟“有意为之”在当今社会，在广告界，并不是一件很好证明的事情。当然，也正是由于植入式广告具有一定的难以确定性，法律对其进行规制时，应保有一定的谦抑性与公平性。

植入式广告作为时代发展的产物，其出现于市场伴随着一定的特殊性与偶然性，其具有如下特点：第一，值得肯定的是植入式广告属于商业广告中的一种。对于广告，一般由狭义观点派和广义观点派组成。广义的广告观点认为，其是有偿的，有大众媒介，目的在于劝服的企图。⑤狭义的广告认为广告是付费的大众传播，目的为传递信息改变人们对于广告的商品的态度，诱发其行动而使广告主营利。据此定义推断，广告有如下几个特征：有偿性。商品的经营者或服务者承担费用；通过一定的媒介和形式使得商品信息广为流传；目的性，即直接或间接的介绍商品或服务。从广告的特征上看，植入式广告完全具备，因此，植入式广告理应为广告一种。第二，植入式广告是一种较为隐形的广告。这便与传统的广告产生了一定的区别。其是伴随一定剧情呈现于观众的潜移默化中，加强观众对该产品或服务的熟悉度，从而增强品牌宣传之功能。第三，因植入式广告的出现常伴随着一定的情景之需要，因此，在认定上存在主观意思考察之因素，而主观意念的断定又具有一定的难度性，因此衍生出植入式广告具有难以明确辨析的特点。第四，植入式广告最终还是与传统广告具有同样的目的，即以营利为目的，采用相关手段进行宣传，使得大量关注度上升后，出卖商品或服务，从而获得一定的利润。

二、价值衡量：植入式广告法律的谦抑性与公平性

谦抑性一词最早出现在刑法之中，在刑法界广泛讨论，现已达成共识。在刑事立法中逐渐贯彻使用。后有学者依据谦抑性的理论逻辑，提出民法的谦抑性，并对其进行了有力的论证。⑥对于经济法而言，其兼具公法与私法之性质，因此谦抑性也应融入其法律原则之中，特别是针对具有特殊性质的植入式广告。

法律的调整方法总是滞后的，伴随着一定的局限性，其无法调整瞬间万变的社会。因此对于具有私法性质的法部门，法律应具有一定的谦抑性。十八届五中全会上多次强调实现“十三五”时期发展目标要厚植发展优势，牢固树立并贯彻创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念。而植入式广告可谓是广告的一种创新形式，其不仅区别于传统广告的刻意性、枯燥性，而且将宣传商品、服务的信息植入相关影视作品中，节约了资源，节省了消费者的时间，这是一种“绿色”的发展理念，在与供给侧的结构性改革相呼应，矫正要素配置的扭曲，扩大有效供给，对需求变化的适应性和灵活性的展现，更好的满足了广大人民群众的需求。第二，正确利用植入式广告，将潜移默化的矫正人的行为习惯。广告具有一定的商业性、营利性，但作为社会产业链条之一，其也具有公益性，肩负社会责任之重担，尤其在我国，国民素质并不高的事实情况下，通过一些植入式广告，在国民毫无戒备与抵触的情况下，宣传一些有价值有意义的商品，可以达到资源快速流通，信息多方传达的前提下，指引国民有意识购买一些健康积极的产品，使得经济发展速度与国民素质达到同步前进。第三，植入式广告具有与一般广告之不同之处，虽然法律上对其还并未作出较为明确的规定，但在理论界早已讨论的如火如荼。将“有意”的主观目的性加入植入广告中，便应给予植入广告一定的宽容与忍让。顾名思义，植入式广告具有不经意性，其不是刻意利用某一段具体时间专门进行宣传商品，而是在某个场景，某种剧情的需要下，顺水推舟式的一种商品或一种服务的宣传。如果以植入式广告进入是否具有有意性来界定其性质，恐怕在实务界还具有一定的局限性。不可否认的是，大部分剧情是需要植入式广告中的商品的，若非此商品，也会为同类的彼商品，好比在电影中，女主角因为口渴而一饮而尽的农夫山泉，此时，便无法客观的评价该桥段是否具有故意宣传特定商品之嫌疑，其是否属于理论界定义的植入式广告。无论是从植入式广告自身的特点，还是植入式广告投入社会的好处而言，对于植入式广告，法律应具有一定的谦抑性，不能遏制创新的发展。

公平作为民法的基本原则，贯穿于民法以及私法界的始终。⑦经济法具有私法之性质，因此也应具有一定的公平性。在经济法领域中的植入式广告，无论对于广告商的同类经营者而言，还是对于消费者而言，都应具有一定的公平性。

首先，植入式广告作为一种广告促销新手段，其进入广告市场，势必会与传统广告经营者引发一定竞争，产生一定纠纷，利益的市场燃起了受益者贪婪的心。虽植入式广告投入市场，较传统广告相比较为方便、快捷，但植入式广告的存在也不应以扼杀传统广告的存在为前提。试想，如果植入式广告以较低的制度成本获得了较多数的市场，那么传统广告便会变身为植入式广告，此时影视界便会产生一定的紊乱。每一部电影、电视作品中隐藏了无数的盈利之点，有的甚至为陷阱之点，这不仅不利于影视业的发展，也不利于国民群众利益的保护。因此植入式广告应与传统广告平衡发展，限制植入式广告的数量、范围，提高植入式广告的播放费用，从而平衡各产业之间的发展。

其次，植入式广告进入大众眼中，加具了宣传商品次数，提升了商品的销售量。而消费者本应为影视观剧服务合同中的主体，却又因其影响，加入至商品买卖合同之中，这对消费者不免存在隐性的不公平。但植入式广告作为新时代的产物，具有较强的经济创造力，不能完全予以抹杀，因此笔者建议增加植入式广告的税费，提高植入式广告进入市场的门槛，而用那些增加税收得来的收益，投之于全民公共设施的建设中，以平衡消费者在生活中的需求，此举既使得植入式广告的经营商具有一定利润，又增添了社会公共服务建设的储备资金，可谓双赢之路。

三、未来设想：支持植入式广告的有限发展

植入式广告是时代孕育的产物，它的出现将与社会发展、政策时局相契合，在创新、绿色的发展理念下，应有限度的提倡植入式广告的发展。

第一，植入要自然，不能以生硬套入，要使观众能够悄然接受，将无注意转化为有意识，从而满足双方需求，不能让广告之效果凌驾于影视作品之上。

第二，植入式广告应作为一种辅助的传播手段。品牌真正的形成要靠不断的传播和提升。没有连续性的传播和提升，就不会存在品牌。⑧因此植入式广告只是品牌宣传有限的一个因素，并不是主要手段。植入式广告不具有重复性的特点就注定不能完全依靠它来进行品牌的创建及维护。

第三，植入式广告代理机制的建立。因植入式广告投入较少，不需要专门花费太多的心思进行创新，因此可以建立植入式广告代理机制，充分发挥代理的中间桥梁作用，调整信息来源范围，分散制作风险，使植入式广告产业健康发展。（作者单位：天津商业大学法学院）

注解：

① 刘潦擂.植入式广告研究[D].武汉大学，2005年硕士论文

② 李军林.植入式影视广告的法律思考[J].中国广告，2008（04）：103-105

③ 祁建.植入式关告缘在诟病中愈演愈烈[N].中国商报，2010-03-09：（09）

④ 李剑.植入式广告的法律规制[J].法学家，2011（03）：62-73

⑤ [美]托马斯.C.奥吉恩，克里斯.T.广告学[M].程坪，张树庭译.北京：机械工业出版社，2002

⑥ 王立争.民法谦抑性的初步展开.法学杂志[J].2009（7）：114-117