非法使用“伪基站”的行为定性及法律适用

徐　艳

长春市绿园区人民检察院，吉林　长春　130000



非法使用“伪基站”的行为定性及法律适用

徐艳

长春市绿园区人民检察院，吉林长春130000

摘要：本文应对司法实践需要，主要从非法使用“伪基站”的行为定性和法律适用两个方面进行论述和解读，以期为打击制裁此类犯罪提供法律论证和参考。

关键词：罪名认定；法律适用

2014年以来，我国部分地区出现大量利用“伪基站”，即假基站发送短信息的现象。伪基站设备是当前一种侵害公民个人信息安全、实施电信诈骗手段的高科技仪器，主要由主机和笔记本电脑组成。“伪基站”能够搜取一定覆盖范围内的手机卡信息，并可以模仿、冒用任意用户的手机号码强行向用户手机发送诈骗、广告推销等短信息。其利用了手机会自动寻找质量更好的信号源的特点。鉴于此，最高法、高检院、公安部、国家安全部联合出台了《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》(以下简称《意见》)，该《意见》分别从非法生产、销售伪基站设备构成的犯罪和非法使用伪基站设备构成的犯罪两个方面规定了8种罪名，并对此种犯罪的帮助犯做出了明确规定，即明知他人实施非法生产、销售和使用伪基站设备犯罪而为其提供资金、场所、技术、设备等帮助的，以共同犯罪论处。

一、“危害公共安全”的认定

《意见》中所明确的八项罪名从犯罪行为所侵害的法益来讲，可以分为危害公共安全和侵犯公民个人权益两类。因此对于此类犯罪中“危害公共安全”认定标准的把握，在行为的准确定性以及法律的适用上具有十分重要的意义。

《意见》规定，非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照刑法第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任。然而，对于非法使用“伪基站”的行为，何种程度视为“危害公共安全”，《意见》却未给出进一步的解释，在具体的司法实践中缺乏可操作性。

笔者认为，对于非法使用伪基站“危害公共安全”标准的认定，可以借鉴《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，即“损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十四条规定的危害公共安全：(一)造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上，或者一万以上用户通信中断不满一小时的；(二)在一个本地网范围内，网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断不满二小时或者直接影响范围不满五万(用户×小时)的；(三)造成网间通信严重障碍，一日内累计二小时以上不满十二小时的；(四)其他危害公共安全的情形。”

根据伪基站设备的工作原理，其是在自己信号覆盖范围内建立起通信“伪小区”，强行搜索伪小区内的手机国家移动用户识别码(IMSI)。由于其信号更为强烈因此可以抢占手机接入信息，从而导致手机脱离正常的通信网络成为伪基站发送垃圾短信的接收器。部分手机用户需要开关机才能重新入网。可见，伪基站设备的使用行为本身已符合《解释》第一条的前提条件，而其结果必然会中断该区域范围内手机用户的自身信号。伪基站的工作过程中在发广告后会在电脑内生成一个文件，内容是15位数字，记录所发用户IMSI。而每一个IMSI就是一个移动用户。因此，对于受害用户的数量则可以通过伪基站设备中所记忆的IMSI/IMEI手机串号进行统计，对于通讯中断时间的认定则可以根据测试伪基站影响用户网络中断与正常移动通信网络连接的平均时长来进行统计。以此为基点，并综合设备中发送短信的数量，受影响的手机用户范围等因素综合考量，从而认定是否构成“危害公共安全”。

二、法律依据的适用

对非法使用“伪基站”设备“危害公共安全”的行为，可以根据《意见》以破坏公用电信设施罪定罪处罚。对于非法使用“伪基站”设备尚未达到危害公共安全程度的行为，倘若具有利用伪基站发送虚假广告推销、诈骗、淫秽短信行为的，符合各罪的犯罪构成，则可分别以虚假广告罪、诈骗罪和传播淫秽物品罪以及传播淫秽物品牟利罪定罪处罚；具有利用伪基站进行非法获取公民个人信息、破坏计算机系统行为的，若符合其犯罪构成则可分别以非法获取公民个人信息罪和破坏计算机信息系统罪定罪处罚。而“伪基站”通过强行断开手机用户与通信运营商的基站联系，强行发送或伪装号码发送信息的行为，其数量大，危害严重。现有司法解释中没有明确界定并涵盖此类行为，但在司法实践中已有对群发短信行为作出非法经营罪认定的案例。且《刑法》第二百二十五条对非法经营罪的规定中，具有“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款，可以此作为法律适用的依据。

[参考文献]

[1]赵长明.法家法治思想及其对社会主义法治建设的启示[J].陕西教育(高教)，2015(09).

中图分类号：D924.3

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)16-0147-01

作者简介：徐艳(1965-)，吉林长春人，长春市绿园区人民检察院刑事检察部部长。