浅析代孕在我国存在的问题及对策

李美芳

（201620 上海对外经贸大学法学院 上海）

浅析代孕在我国存在的问题及对策

李美芳

（201620 上海对外经贸大学法学院 上海）

作为人类辅助生殖技术中的一种，代孕在世界各国已经被越来越多的人认知。1986年中国诞生第一个试管婴儿，此后利用这种技术的商业代孕开始出现。但是由于我国尚无人大立法对代孕进行规范，代孕行为禁而不止，乱象丛生。如民间代孕和地下代孕中介普遍、代孕收费标准不一、代孕当事人的权益无法保障以及代孕子女的身份确定困难等。针对目前中国代孕现象中存在的问题，提出完善代孕立法、确定代孕亲子身份认定规则、设立专门的代孕管理机构等措施。

商业代孕；代孕管理机构；代孕亲子身份认定

受饮食、环境、生活压力等诸多因素的影响，近年来在我国的孕龄人口中，不孕不育者的数量逐年飙升，由上世纪的3%左右，上升到12%-15%且呈现出年轻化的趋势。随着科技的发展和社会的进步，代孕技术的出现帮助很多由于身体缺陷、年龄大等原因无法自己生育子女的夫妻实现了拥有自己孩子的愿望。此前，计生法草案第35条规定：“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕。”2016年1月1日正式生效的计生法修正案删除了“全面禁止代孕”的规定，这意味着从此以后，在中国大地上有限开放了代孕。

一、代孕的有关内容

（一）代孕的定义

代孕，是指将受精的卵子植入代孕母亲的子宫内，由代孕母替委托方完成怀孕和分娩的过程。

（二）代孕产生的原因

1.不孕不育患者的需要

2012年的调查数据显示，中国患有生育障碍的夫妻比例约占10%-12%，每年约有一百万人需要通过生殖辅助技术来完成他们的生育愿望。虽然不孕不育夫妻可以通过收养的方式来满足自己拥有孩子的愿望，但是，他们对拥有与自己有基因关系的孩子更加渴望。此外，在中国很多地方，如果夫妻不孕，很多时候都把过错推到女方身上，女性因此遭受很多无形的压力，由此导致家庭破裂者也不在少数。

2.规避计划生育政策

受我国传统思想观念的影响，很多人认为多子多福。虽然现在我国已经开放了二胎政策，但是还是有很多人希望能拥有更多的孩子。因此，为了规避计划生育政策并同时多生育子女，很多人选择通过代孕来达到自己的目的。

3.高龄妇女的需要

随着都市生活节奏的加快和压力的增大，越来越多的人，尤其是女性感到内心孤独，很多人希望身边能多个孩子陪伴。但是迫于高龄生育的风险，很多女性选择代孕这种转嫁风险的方式来实现自己的愿望。此外，还有一些育龄妇女担心怀孕后身材发胖变形或影响工作，自己不愿意生育，因而选择代孕这种方式。

4.特殊人群的需要

近年来同性恋者越来越多，并且也逐渐被各国法律所认可。对于一些同性恋者或终生独自一个生活的人，由于他们无法通过婚姻的两性结合来生育子女，所以代孕可以很好的解决这一问题。

二、当前我国代孕中存在的问题

（一）代孕相关立法缺失

对于代孕，在我国现有的法律里，有据可查的主要有：原卫生部在2001年2月颁布生效的《人类辅助生殖技术管理办法》，其中明确规定了医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。2003年，在《人类辅助生殖技术管理办法》、《人类精子库管理办法》的基础上，我国又颁布了新修订的《人类辅助生殖技术规范》、《人类精子库基本标准和技术规范》、《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》，对人工生殖技术进行规范，禁止代孕。但是以上规定只是原卫生部制定的部门规章，效力层级较低。依照我国法律的规定，行政规章只是作为司法过程中的一个参考，没有法律法规的强制性效力。此外，我国对代孕的立法作出的都是较为原则性的规定，容易造成法律规避。

（二）代孕黑市普遍，收费不一

受巨大利益的驱使，地下代孕中介如雨后春笋，层出不穷。打开网络，输入“代孕”两字，众多代孕中介机构映入眼帘。自2013年起，我国多次开展打击代孕专项行动，但代孕黑市屡禁不止。代孕黑市收费混乱，代孕机构的标准在35万-200万之间。各个代孕网站对代孕母的补偿费用也不统一，有的网站对代孕母明码标价，也有的网站采取模棱两可的方式进行标价，资费标准各不相同，差别很大，缺乏统一有效的管理。

（三）代孕亲子身份认定困难

我国现行法律对代孕所生子女的法律地位问题并没有明确的规定，以至于在实践中对代孕子女的身份认定困难。总结起来，大致有四种做法：第一，血缘关系说，由提供精卵子的代孕委托方夫妇为代孕儿的法定父母，这样做符合代孕的初衷，但是如果精子或卵子是由自愿者捐赠的话，问题就会层出不穷。第二，分娩说，认为怀胎生育的代孕母为代孕所生子女的法定母亲，此种说法有违代孕的初衷，对委托方夫妇和大多数的代孕母来说都不利。第三，子女利益最佳说，该说认为出于对子女未来学生生活的考虑，在委托方和代孕母之间，谁对孩子的成长更有利，就认定谁为该代孕子女的法定父母。第四，契约说，该说以委托方夫妻与代孕母之间按自由意志协商的结果认定法定父母。以上四种主流观点都各有优缺点，当前大家认定的标准不一，造成代孕所生子女身份认定困难的现象。

（四）没有专门的代孕监管机构

在当今中国，对代孕这一行为，没有一个专门的管理机构对代孕母、委托方及代孕机构的资格、资质进行审查，并由此产生一系列法律问题。有些委托方为了规避计划生育政策而花钱请人代孕生子，更有甚者通过代孕的方式贩卖婴儿，以谋取巨大利益。还有一些年纪轻轻的女大学生，为了轻松过上舒适而奢侈的生活，不去好好学习，踏实工作，而是通过替他人怀孕生子的方式获得高额的报酬。还有一些医疗机构，在没有进行代孕手术的医疗设备、资质条件的情况下，与地下黑代孕中介合作，违法为他人进行代孕手术。这些行为有悖于社会善良风俗，不利于社会公共秩序的维护，必须予以打击和制裁。此外，由于缺乏专门的代孕管理机关，代孕母的利益也无法的到保障。

三、解决代孕中所存在问题的对策

（一）完善代孕立法

（1）将代孕的规定上升到法律法规层面。目前我国对代孕的规定仅有行政规章，且过于原则化，为了更好的规制代孕现象，应加快人大对代孕相关问题的立法。

（2）对代孕子女的法律地位进行规定。通过代孕方式生育的子女本身并没有任何过错，我国法律应该对其进行保障，赋予其与婚生子女同样的法律地位。

（3）允许公权力的介入。基于代孕生育的特殊性，我国应该允许国家公权力的介入，规定某些特定的医疗机构可以进行代孕的医疗手术。这样做可以有效的阻断黑诊所和黑中介机构的客源，可以更好的实施代孕这项措施，更好的维护社会秩序。

（二）确立统一的代孕亲子身份认定规则

如上所述，认定代孕亲子身份的规则主要有血缘说、分娩说、子女最佳利益说和契约说。这四种学说都有其各自的优缺点，前两种学说是传统的观点，后两种是在人工辅助生殖技术出现后逐渐产生的。基于当前我国社会的发展现状及传统道德观念影响的考量，为了有效的解决因规则不统一所造成的代孕所生子女身份认定困难的问题，我国可以统一规定，代孕亲子身份认定以契约说为原则，以子女最佳利益为补充，同时可以综合考量血缘说与分娩说。

（三）设立专门的代孕监管机构

为了避免靠代孕贩卖婴儿、规避计划生育政策等现象的出现，我国可以有限的开放代孕，并对代孕委托方的身份进行规定，如委托方必须是合法的夫妻，而且确实是因为双方身体缺陷而无法自然怀孕，并出具具有医疗资质的医院所出具的检验报告。对代孕母的身份也应当进行限定，如必须是已婚妇女，必须有生育经验，必须经过其丈夫的同意以及其身体状况确实适合怀孕的体检证明。对于代孕当事人的身份资格可以由专门的代孕监管机构进行资格审查，并将双方的信息登记备案。此外，可以由代孕监管机构指定一些专门的医院进行代孕医疗手术，同时定期进行审查，将每一例医院所作的代孕手术都应当进行登记，以便后期出现问题时有据可查。

四、结语

没有生育能力并不代表没有生育权，作为一项人人都平等享有的基本人权，我们每个人都应该尊重和维护。代孕方式的出现，为越来越多的不孕不育家庭带来了孩子的欢笑。在我国已经有限开放代孕的环境下，立足我国的立法现状和发展情形，进一步完善代孕方面的立法是我国面临的一项重要课题。完善代孕的相关制度，对代孕主体的双方和代孕子女的权利义务给予合理的法律保护，只有这样代孕才能在我国走的更好更远。

李美芳，1990，女，汉族，江西上饶人，法硕法，上海对外经贸大学，主要从事民商方向的研究。