消除女性职场就业性别障碍的法律思考

周丹

摘要：目前，我国女性职场就业遭遇性别障碍的现象较为普遍，表现形式多样，原因复杂，消除女性就业性别歧视，保障妇女平等就业，现有的法律制度存在明显不足。有必要对立法、执法和司法等多方面制度加以完善，制定专门的反就业歧视法、建立专门的执法机构和健全相关司法制度和救济途径，以消除女性职场就业的性别障碍，保护女性就业者平等就业，完善我国保护女性平等就业权的现行法律制度。

关键词：就业；女劳动者；法律思考

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1001-0475（2015）1200-37-02

性别歧视在就业中是一个长期存在的问题。私有制产生之初，由于生产力的发展，形成了“男主外女主内”的经济与社会的分工模式，尽管这是性别角色分工的概念，但是至今仍在延续。千百年来，尽管男女平等的主张此起彼伏连绵不断，但是于实现就业方面，两性从未有过真正意义上的平等，性别为女性产生了特有的就业障碍。

一、女性职场就业性别障碍现状

目前，我国女性在就业时遭遇性别歧视的现象普遍存在，主要表现在就业机会不平等，男女同工不同酬，隐性就业歧视越来越严重等等。

首先，就业机会不平等。近年来我国高等学校入学的女大学生的比例越来越高，已达到了近一半的数字，但就业的机会和就业率却远远低于男生。体现为应聘过程中女性的被拒率高于男性，女性获得高等管理职业的机会比男性低等等。有些雇主认为，与男性相比，女性的工作能力较低，她们只适合收入不高、技术低和条件差的一些“女性工作”岗位，这使女性人才得不到应有的就业机会。

其次，就业待遇不平等。男女职工的工作岗位也有所不同。就业待遇不平等，即“同工不同酬”的问题仍然存在。在我国，尽管女性的经济收入数额较过去急剧增加，但相对的高收人人群主要还是集中在男性。虽然数据表明：男性和女性的收入随着国家经济的发展均在增加，但是在同一阶级水平的人群中，男性的收入要高于女性，而且男女两性的收入差距在呈现拉大的趋势。

最后，隐性性别歧视普遍存在。用人单位如果在招工简章中公开含有歧视女性的条款，将受到劳动监察部门的查处与惩治，为了躲避惩罚，部分招聘者在招聘现场将男女求职者的简历一同收集，但收集后即将女性淘汰，女性求职者根本没有面试机会，即便有时候为了平衡性别数量，少数女性进入了面试环节，招聘者也在内部暗箱操作淘汰女性。此外，“提高门槛”是用人单位的另一手段。某些用人单位专门针对女性求职者设置附加条款，如身高、相貌、年龄、未婚育等等，以求“光明正大”地拒绝掉一批女性求职者。

二、女性职场就业出现性别障碍的原因

职场女性性别障碍产生的原因具有多样性，多方面的因素使女性职场就业性别障碍频繁出现。

（一）生理差异是产生女性职场就业性别障碍的最根本原因

由于女性的生理特点，会有经期、孕期、产期、哺乳期等特殊生理期间和生理现象，会给用人单位带来的一系列连锁反应，且女职工出差、安排夜班会给单位增加用人安全风险，导致用人单位经验成本上升。生理差异使男女职工在工作内容和方式有所不同，这让用人单位觉得女性职工更“麻烦”，因此这种差异成为一种生理性的就业障碍。

（二）就业中的买方市场促使女性职场就业性别障碍严重化

目前我国整体就业形势严峻，就业压力大。劳动力供大于求的矛盾十分尖锐，形成了典型的劳动力买方市场，如此严重的劳动力供给需求不平衡的状况给用人单位提供了更多的选择，在降低经营成本和追求利润最大化的双重影响下，女性就业比男性更困难几乎已经成为不可避免的现实。

（三）法制缺失是女性职场就业出现性别障碍的重要原因

我国保护妇女平等就业和禁止女性就业歧视的法律，存在许多缺陷和不足。

1.立法层面的法制缺失

第一，立法分散、重复，内容繁杂，彼此之间缺少严密的衔接和应有的协调，没有形成一个完整的体系。在我国至今没有专门的《反就业歧视法》或者《禁止就业歧视法》。

第二，现行法律缺乏适用性。如我国劳动法和妇女权益保护法对女性就业者进行特殊的劳动保护，看似照顾女性，实则无形中将抚育幼儿的责任强加于妇女。我国《劳动法》虽明确反对就业性别歧视，禁止就业中的性别障碍现象，但太过原则和系统，对于细则问题如就业歧视的概念、判断标准、举证责任的分配制度以及法律责任等具体制度缺少配套规定，现行法律缺乏适用性。

2.执法层面的法制缺失

我国目前没有专门的反就业性别障碍的执法机构。虽然有工会、妇联等社会组织可以对女性就业者予以保护，但其并非就业歧视的专管机关，没有相应的职权和技能规范就业性别歧视。没有设立解决就业歧视的专门行政机构，导致不少女性受到歧视后只能向所谓的相关部门投诉，缺少专门的执法机构容易导致投诉不解决问题，最后不了了之。

3.司法层面的法制缺失

就业性别歧视案件举证责任仍适用“谁主张，谁举证”原则，举证责任的规定不合理。性别歧视的相关证据多是由用人单位掌握，个人根本无法取得，这就给受侵害的女性同胞带来无形中的闲扰而给用人单位带来了便利，因此，现行举证责任制度对女职工有效维权不利，对法律公平的实现产生消极影响。此外，女性性别就业障碍缺少切实可行的法律救济途径。《就业促进法》第62条规定劳动者遭到就业歧视，可以向人民法院起诉，但缺少诸如举证责任等相关配套法律制度的支持，也缺乏明确的法律责任承担，致使我国司法无法有力约束用人单位设置女性就业性别障碍的行为。

三、消除女性职场就业性别障碍的法律思考

消除女性职场就业性别障碍，必须从问题根源人手。有针对性的采取切实的措施，我国现在并不缺乏公众的维权意识，从近些年总有不断维权案件就可知道，但由于我国法律的滞后，这种意识对真正维护女性合法权益的影响并不大，想要消除女性就业性别障碍，还应该有硬性且详细的法律规定，让女性同胞在受到权益损害的时候能够用法律武器保护自己的合法权益。

（一）对于女性生理差异和买方市场导致的女性就业性别障碍，可以国家承担补贴的方式降低障碍出现的可能性

可以通过国家和地方政府的调研，计算女性由于性别及经期、孕期、产期、哺乳期等特殊生理期间的工作状态，给用人单位产生的不良效应会增加多少经济成本或降低多少经济收益，采取国家补贴的方式给用人单位予以补偿，以使用人单位在雇佣女性劳动者时减少设置性别障碍的经济动因。用人单位在市场中追求经济利润，在某种程度上违背自己的本意为国家吸收用人单位自身不愿吸收的女性劳动力，国家给予其补贴，从逻辑上讲是可以证立的。

（二）完善立法消除女性职场就业性别障碍

第一，完善隐性性别歧视法律制度。消除女性就业性别歧视，应当完善现行法律中存在的性别不平等和法律本身有漏洞等问题，使法律真正成为衡量社会公正的天秤，以实现法律公正和实质正义。对于这一问题，我国可以借鉴欧盟和美国的做法：欧盟委员会在1996年确认父亲享有育儿休假权；美国国会在1993年通过立法规定：一定规模以上的雇主（雇员50人以上），为雇用期间1年以上员工提供12周的无薪休假，以确保其完成家庭责任。我国可以借鉴其规定，制定一些符合我国国情的规定，如在妻子怀孕、哺乳时不得辞退男职工，并给予男性职工与女性职工相同的休假日期，用来照顾妻儿，使男性有更多的时间和精力来承担家庭责任，同时也可以改变女性因为承担过多的家庭责任而在就业中的劣势地位。

第二，制定一部专门的反就业歧视法，这是必要的且是迫在眉睫的。在这部法律中，要明确界定性别歧视的构成要件及免责条款，为法官断案提供可供操作的清晰明朗的判断标准。还应该明确规定用人单位的就业性别歧视行为，给劳动者造成损失所应当承担的民事责任、赔偿标准、间接损失的计算方法等。

（三）加强执法消除女性职场就业性别障碍

建立专门的执法机构，如果没有专门的执法机构来保障立法的实施，即使再完善的立法也容易演变成一纸空文，独立的、强有力的反就业性别障碍的执法机构的设置是抑制该现象的有效途径。

（四）公正司法消除女性职场就业性别障碍

缺乏保护女性平等就业权利的有效司法救济方式，使得我国法律在保护女性就业平等权方面起不到太大的作用，或者说难以实现彻底抵制就业中的性别歧视的现象。要想保障女性实现真正意义上的平等就业权，建立健全有效的的司法救济途径是必要前提。

首先，建立健全诉讼制度，实行举证责任倒置，以提高女性遭遇就业性别障碍时获得法律救济的可能性。应当在反就业歧视法中明确规定女性遭遇就业性别障碍时的诉权内容，包括具体的时效、程序等若干问题。相对于用人单位，女性就业者与招聘方相比处于弱势地位，举证能力弱，为了实现司法公正，有必要实施举证责任倒置。

其次，应当明确用人单位的法律责任内容。明确用人单位的法律内容，使法律责任具体化和可操作化，若招聘单位的行为可以确定为“就业性别歧视”，则承担相应的法律责任必将使招聘单位为自己的行为付出代价。确定的法律成本必将对招聘单位起到威慑作用，在这种威慑作用下，用人单位会调整自己的招聘行为，使之符合法律的要求，不再对女性就业者设置性别障碍。

再次，健全法律援助制度。女性由于其自身的特殊的生理特点，以及从家庭中产生的沉重负担，往往会成为在社会中被歧视的群体。而女性从步人工作岗位开始，都很有可能遭受到用人单位的性别就业障碍。这需要我们国家、社会和政府给与女性劳动者更多的政策性关注与帮助，尽快建立和完善好反就业歧视的法律援助制度。