论商家“最终解释权”法律制度的完善*

胡家强 赵雪梅

(中国海洋大学 法政学院，山东 青岛 266100)



论商家“最终解释权”法律制度的完善*

胡家强 赵雪梅

(中国海洋大学 法政学院，山东 青岛 266100)

商家“最终解释权”是一种附带性义务的权利。经成本—收益权衡比较可知，“最终解释权”归商家所有，其收益大于成本，只要商家合理行使、认真履行附带性义务、不违背有效性标准，商家“最终解释权”条款就是有益的。目前法律法规对商家“最终解释权”规制与引导的规定缺失，为此应在《合同法》《消费者权益保护法》以及《关于处理侵害消费者权益行为的若干规定》中通过增设或修改相关条款的方式对其加以完善。

“最终解释权”；附带性义务；经济分析方法；立法完善

近些年随着社会文明法治的进步，消费者的维权意识越来越强，爆发出大量围绕“最终解释权”争执的消费纠纷。矛盾双方往往各执一词，而最终的结果也常常大相径庭。多数消费者、学者甚至政府部门认为，商家享有“最终解释权”会损害消费者权益，应当禁止。*以“最终解释权”为题在中国知网进行搜索，查询到文献200余篇，几乎清一色为批判最终解释权的，鲜有对最终解释权进行肯定性研究者。实践中，在2010年11月国家工商总局《合同违法行为监督处理办法》出台时，将其作为违法合同行为进行过重点查处。事实上，这种“一刀切”的做法虽然可以掩盖不少消费矛盾的风险，省去不少麻烦，但规避复杂的问题毕竟是一种“鸵鸟政策”。“最终解释权”真的必须禁止吗？本文试图在明确商家“最终解释权”概念的基础上，运用成本——收益的经济分析方法对此予以剖析，试图得出一个法律上的判断，并寻找到结论背后的法律支撑。

一、商家“最终解释权”的界定

对于商家“最终解释权”的概念，目前学界并无统一意见，我国法律也没有对其作出明确规定。*究其原因，当是主流观点认为应禁止最终解释权的设置，故学界与法律上便会认为没有必要对一个欲意被禁止的事物进行概念界定。经查，主要有以下三种提法：第一种提法认为商家“最终解释权”是消费纠纷发生时，商家对活动内容应尽的解释义务，而非商家的权利。它只限经营者对其主办活动的内容进行说明、解释，不包括消费纠纷发生时对双方责任的解释。[1]第二种提法认为“最终解释权”是对促销活动广告的内容存在漏洞或当事人对其内容的理解产生争议时，对该漏洞或争议内容作出最后决断性说明的权利，但这并非“最终性”权利，该“最终解释权”应归属于仲裁机关或审判机关。[2]第三种提法认为商家“最终解释权”为商家对各种经营宣传活动的内容或程序所享有的最后说明其含义、理由的权利，并且认为这里的商家“最终解释权”应当是义务大于权利，在发生消费纠纷时商家负有作出合理解释的义务。[3]透视以上提法，皆体现出学界对“最终解释权”理性克制的要求，而区别则在于程度的高低不同。

第一种提法将商家“最终解释权”归结于消费纠纷发生时商家应尽的一种解释义务，而非经营者的权利，但商家往往会对其进行利于己方的“灵活运用”。按照这种观点，“最终解释权”是商家一种必须履行，不能放弃的义务。这样就否定了“最终解释权”本质上是商家一种权利的事实。因为，“最终解释权”的核心体现在“权”字上，此处的“权”指的是“权利”，即民事主体为或不为一定行为的资格。[4](P47)笔者认为，这种纯粹义务说不仅不符合在处理消费纠纷中，商家可以行使也可以放弃“最终解释权”，且该“权利”不具有强制性的客观事实，而且忽视了条款制定者的利益诉求，间接加重了他们的责任，不利于保护商家的积极性，且又未必有利于消费者权益的保护。

第二种提法将“最终解释权”定义为一项权利是符合其客观特性的，但将该权利解释为是对宣传促销广告的内容漏洞或争议内容作出的“决断性说明”的权利，则是错误的，因为“决断性说明”的提法排除了交易相对方的合理怀疑，易成为商家侵犯消费者利益的“合法”工具；而且其作出的该解释的“最终性”应属于仲裁机关或审判机关的判断，则混淆了“最终解释权”与“最终裁判权”的界限，同样也是不当的。行使“最终解释权”的行为主体是商家而非仲裁、审判机关，将其混同于“最终裁判权”，是不合适的。另外，一旦将其主体设置为仲裁、审判机关，则其性质自然变为“权力”而非“权利”。

相较之下，第三种观点较为合理。因为订约者最了解合同的含义和缔约目的，由商家享有“最终解释权”可以最大程度地还原订约者的真实意思，保持合同的稳定性，而且能够最大限度地反映商家的客观利益诉求，同时又能兼顾消费者利益的维护，较为符合民法关系中权利与利益制衡的理念。但其所述“最终解释权”应当是义务大于权利的观点，则需进一步考量。

尽管法律倡导当事人对合同内容的设置尽可能具体、明确，但现实中的合同难免存在漏洞，商家“最终解释权”正是为弥补订约漏洞而提出的一种救济手段。商家“最终解释权”作为促销活动的常态而存在,并非是经营者对消费者的强制，而是更多地体现为私人协议中的默契。正如波斯纳所言，如果市场交易成本过高而抑制交易，权利就应赋予那些最珍视它们的人。[5](P20)笔者认为，“最终解释权”应界定为：在发生消费纠纷时，经营者享有的一种具有附带性义务而对自身活动予以解释的权利。这里所说的“权利”指的是商家在经营活动中和消费纠纷发生时享有的解释合同的权利，也即商家对合同模糊或争议之处所享有的最后补充性说明的资格。如果商家合理运用“最终解释权”，谨遵诚实守信、公平正义之原则，正确行使合理补充、解释合同内容之权利，主动承担法律规定和合同约定之义务，即可成为弥补合同漏洞、平衡其与消费者之间的利益、化解纠纷的一种有效手段。但是，需要指出的是，商家的“最终解释”并不具有最终的决断力，也不能对抗司法机关依照法律法规对纠纷事实作出的认定，仅仅能作为在仲裁或者审判时，司法机关可以加以考虑的材料。而商家在行使“最终解释权”时，则必须履行“附带性义务”，即必须遵守民法最基本的公平和诚信原则，自觉遵守合同约定和法律规定的义务，尊重合同相对人的权利，合理平衡双方的利益，不滥用市场优势地位，不得为扩大自身利益而随意解释，不得免除或者限制己方责任，不得加重或排除对方主要权利。

有学者提出，商家“最终解释权”条款是经营者为了重复使用，依单方意志预先拟定的定型化条款，普遍适用于一切要与其签订合同的消费者，相对人只能对其表示完全同意或拒绝，因此符合格式条款的构成要件[6]。笔者认为，该观点对商家“最终解释权”的特点概括大部分正确，但也有不妥之处。根据《合同法》第39条规定，格式条款是指一方当事人为重复使用而预先拟定, 并在订立合同时未与对方协商的条款。虽然商家“最终解释权”条款与格式条款都是依单方意志拟定的、可重复使用且普遍适用于不特定的相对人，但是二者在稳定性、明确性、解释规则等方面存在明显差别，表现在：

第一，条款的明确性和稳定性不同。格式条款是指在订立合同时不能与对方协商的条款，即条款制作人明确提出其制作的条款不能协商[7]，其内容具有明确性和稳定性的特点，相对人明确知道自己的权利义务。而商家“最终解释权”条款往往内容模糊，权利义务关系不明确，发生争议时无法给出清晰参照；同时，在围绕商家“最终解释权”条款发生争议时，消费者无需全盘接受商家作出的解释，双方可以进行协商，弹性更大，不像格式条款那样稳定。

第二，解释规则存在差异。较商家“最终解释权”条款而言，一般情况下，格式条款适用范围更广，重复使用次数更多，在解释时要遵循客观解释的规则，以一般人认识或理解的可能性及其价值利益为标准，对其术语作通常的、一般意义的解释。[8](P375)而商家“最终解释权”条款往往用于个别的促销活动中，面对不同的消费合同和相对人，商家可以作不同解释，无需作“通常的、一般意义”的解释。此外，格式条款具有“存疑时有利于相对人”的原则。纠纷发生时，法律偏向于保护相对弱势的合同相对方的利益，通常会作有利于相对人的解释。而因商家“最终解释权”引发纠纷时，并非一定要作有利于相对人的解释，应由双方按照公平正义之理念进行协商，若未能达成一致，消费者认为商家的最终解释侵害了己方权利，可以诉诸有关机关通过其专业判断解决纠纷。另外，大部分格式条款的使用期很长(如保险合同的某些条款)，一些条款用语的含义会随着形势变化而被赋予新的内涵，在对其进行解释时需要考虑该类因素；而在解释商家“最终解释权”条款时，则无需考虑此因素。

由此可见，商家“最终解释权”不能完整归属于格式条款的一种，若援引格式条款的有关规定来分析和解决商家“最终解释权”问题，将会背离客观实际。因此，我们更需要充分考虑商家“最终解释权”的独特性，提出更具针对性的建议。

二、商家“最终解释权”的合理性分析

在对商家“最终解释权”的概念进行厘定之后，笔者选择通过经济分析的方法对其合理性进行讨论。之所以选择经济分析方法，不仅因为传统的法律教义分析方法缺乏足够涉及“最终解释权”的法律条文，更因为“最终解释权”作为民事权利领域内的一个问题，势必涉及双方甚至多方的利益对抗与考量。经济分析方法可以从一个相当重要、传统法教义学往往忽视的方面为“最终解释权”的法律规制提供建议参考。

按照经济学理论，理性人采取某种行动，必然会寻求以最小的成本获取最大的利益。当人们对是否遵守规则的收益和成本进行比较的时候, 会将舆论的谴责、信用的丧失、与他人合作机会的减少、法庭的不利宣判、警察的强制执行以及心理上的负罪感和恐惧感一并纳入到违反规则的成本核算中。[9]如果商家计划使用“最终解释权”条款，那么他至少会考虑到该条款带来的预期利益(包括“附带利益”)、被追责的可能性、对自己的商业信誉会有多大程度的影响、可能引发的赔偿损失等。简言之，即成本收益比。既然有商家选择使用“最终解释权”，就意味着对其而言这种做法的收益大于成本，若对“最终解释权”采取全面封禁政策，则必然导致商家经济利益受损。当然，单方面产生利益并不意味着合理，但对一个市场广泛存在的事物的考察，则需要我们着重考量的是其给消费者与社会造成多大的成本。并不如同绝大多数消费者所想象的，商家会无限扩大其“最终解释权”的内容。因为在竞争性、高度透明性的现代市场经济下，受附带性义务的约束和诸多因素的影响，商家为避免丧失商业信誉或被追责，更担心丢掉市场，会尽量减少或消除“最终解释权”带来的负面影响，平衡其与消费者的利益，作出较为理性的选择。所以，承认“最终解释权”并把该权利归于商家，未必会造成很巨大的成本。

商家之所以热衷提出并将“最终解释权”纳入合同条款，除利已因素考虑外，也不排除其具有减少交易成本,提高纠纷解决效率的设想，而且从现实来看，客观上确实能达到这样设想的效果。消费纠纷的解决至少需要时间成本的付出，单从节约时间成本上考虑，由商家行使“最终解释权”，可以更好地还原订立者的本意，更好地补充交易时的漏洞。况且，纠纷的产生并非全部归咎于商家的过错，不能完全排除消费者的认知错误或者其他原因而导致。如果商家滥用“最终解释权”，将其作为逃避责任、侵害消费者利益的工具，那么，他的解释就会因违背“附带性义务”而无效。现实中，商家“最终解释权”屡屡受谴，就是因为一些无良商家常把这种权利扩大甚至滥用，这些商家认为“最终解释权”是属于自己的一项当然的权利，既然消费者签订了由商家拟定的合同条款，也接受了商品或服务，那么与合同相关的所有事项的最终解释均归属于自己。但是，若过分夸大“最终解释权”的弊端而被贴上禁用的标签，一方面会使商家畏首畏尾，挫伤他们促销的积极性，另一方面商家为维护自身利益也可能创设出另一种“替代性策略”，换一种形式继续使用“最终解释权”的内核，届时商家“最终解释权”的形式虽然被禁止了，但却出现了新的问题，仍然达不到预想的效果。

当然，仅以经济分析的视角对“最终解释权”分析无法证明其必然合理，然而在“众人皆批评”的状态下，通过经济分析方法得出“最终解释权”具有正效益的结论，起码可以说明它绝不是一个纯粹荒谬的产物，仅从效率的角度而言，它是可以产生有利于社会与法治的效益的。换句话说，“最终解释权”具有存在的合理性，即使它存在着一些弊端与不足，但从客观效果来说，利用其存在并尝试以法制约束其负效益，引导其正效益，或许比一概拒之更为合适。

三、商家“最终解释权”法律规范的现状剖析

在实践中，因商家“最终解释权”纠纷引发仲裁或诉讼时,往往援引《合同法》《消费者权益保护法》《合同法违法行为监督处理办法》《零售商促销行为管理办法》等规定解决纠纷，但这些条文要么与商家“最终解释权”无直接联系，要么对商家“最终解释权”的规定过于简单，不仅难以令人信服地接受被牵强适用的结果，反而更容易导致“最终解释权”的滥用。

无论是学者探讨问题还是实务部门解决争议，在认定商家“最终解释权”违法依据时，大多援引如下法律条文：《消费者权益保护法》第26条“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。”《关于处理侵害消费者权益行为的若干规定》第1条“经营者与消费者有约定或者经营者向消费者作出承诺的，约定或者承诺的内容有利于维护消费者合法权益并严于法律法规强制性规定的，按照约定或者承诺履行；约定或者承诺的内容不利于维护消费者合法权益并且不符合法律法规强制性规定的，按照法律法规的规定履行。”《零售商促销行为管理办法》第6条“不得以保留最终解释权为由，损害消费者的合法权益。”《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第6条“经营者举办有奖销售,应当向购买者明示其所设奖的种类、中奖概率、奖金金额或者奖品种类、兑奖时间、方式等事项。”但事实上，《消费者权益保护法》第26条规定与《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》仅仅是将经营者诚信义务的具象化，而非直接针对“最终解释权”，而且经营者在履行“附带性义务”的情况下对“最终解释权”作出合理的解释，并不与此条款发生冲突。《关于处理侵害消费者权益行为的若干规定》第1条则是从鼓励信守承诺与保护消费者法定权益而对商家作出的法律规制，并不涉及“最终解释权”，因为商家与消费者如果存在某种约定或者经营者单方作出了承诺，则因意思表示的明确无需再考虑“最终解释权”，故“最终解释权”应用在非承诺与非约定的情况内方为合理。所以，以上类似规定只有《零售商促销行为管理办法》才出现商家“最终解释权”的字眼。但笔者认为，《零售商促销行为管理办法》第6条的规定仅可理解为是针对商家日常经营活动的一般要求，而非对“最终解释权”直接否定，不应认为对最终解释权的简单禁止。在民法上，命令当事人不得为一定行为之法律规定，属于禁止当事人采用特定模式的强行性规范，其中包含取缔规范和效力规范两种。对禁止性规范的效力判断应区分两种情况，一是既禁止特定的行为模式又禁止特定的行为后果，这时该行为应绝对无效；二是仅对特定的行为模式或实现特定行为模式的方式予以禁止，但无相应法律后果的规定，这时就不能简单地认定行为绝对无效，而应结合禁止性规范禁止的行为主体、客体与内容进行综合考虑。由此可以得出结论，从该《办法》第6条所要规制的是假借或滥用“保留最终解释权”之形而“损害消费者的合法权益”之实，其禁止的对象并不是“最终解释权”本身，而是损害消费者合法权益的行为，并不是完全拒绝“最终解释权”。

四、商家“最终解释权”法律制度的完善

鉴于我国对商家“最终解释权”的法律规范并不明确，缺乏操作性强的法律制度来引导商家正确行使“最终解释权”，为此，笔者建议从引导与规制的立法技术设计入手，在相关法律中增加商家“最终解释权”的有关规定，实现该项法律制度的完善。

(一)在《合同法》中对商家“最终解释权”作出原则性规定

《合同法》作为保障市场交易活动正常运行、维护交易双方公平与自由的基本法律，其规定的对合同的订立和履行原则、合同解释的规则、合同变更、违约责任承担等，可以为商家“最终解释权”提供一般性标准，故应在《合同法》中增加商家“最终解释权”的原则性规定，以为其他法律规范提供基础指导。具体而言，笔者建议在格式条款规定的后面增加一条，作为第42条，规定“商家将“最终解释权”订入合同条款的，应充分提请对方合理注意；商家对合同模糊之处享有补充性说明的权利；商家行使‘最终解释权’时要履行附带性义务，未履行附带性义务而导致消费者权益受损的，应承担相应的民事责任。”

(二)在《消费者权益保护法》中对商家“最终解释权”作出较为细致规定

《消费者权益保护法》作为保护消费者合法权益基本法律，更应在规范和约束经营者经营行为，防止商家滥用“最终解释权”方面发挥更大的作用，为此，笔者建议在“经营者义务”一章中增加一条，作为第27条，其中第1款规定“经营者应当遵循公平和诚信原则，在合同中公平合理地确定当事人之间的权利和义务，若将‘最终解释权’订入合同的，应采取合理的方式提请对方注意并作出充分说明，在对商家‘最终解释权’条款有歧义的，商家拥有最终解释说明的权利。”第2款规定“商家在行使‘最终解释权’时应积极履行附带性义务，自觉遵守合同约定和法律规定的义务，尊重合同相对人的权利，不得滥用市场优势地位，排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任。”第3款可规定“对‘最终解释权’条款的理解发生争议时，商家应当按照合同有关条款或者交易习惯予以解释，不得为扩大自身利益而随意解释。”第4款规定“消费者认为商家的最终解释侵害了自己合法权益的，可以请求消费者协会或者依法成立的其他调解组织调解，或向有关行政部门投诉，也可以向仲裁机构提请仲裁或向人民法院提起诉讼。”

(三)完善《关于处理侵害消费者权益行为的若干规定》相关条款

《关于处理侵害消费者权益行为的若干规定》是工商行政机关为强化消费者权益保护的行政执法力度，增强《消费者权益保护法》的可操作性而制定的重要法规。为进一步约束经营者行为，笔者建议通过修改该规定相关条款的方式，遏制商家对“最终解释权”的滥用，其中第3条第1款*原条款为“经营者拟订的格式合同、通知、声明、店堂告示中不得含有下述对消费者不公平、不合理的内容：让消费者承担应当由经营者承担的义务；增加消费者的义务；排除、限制消费者依法变更、解除合同的权利；排除、限制消费者依法请求支付违约金、损害赔偿、提起诉讼等法定权利”。修改为：“经营者拟订的格式合同、订入商家‘最终解释权’条款的合同或者其他通知、声明、店堂告示中，不得含有下述对消费者不公平、不合理的内容：让消费者承担应当由经营者承担的义务；增加消费者的义务；排除、限制消费者依法变更、解除合同的权利；排除、限制消费者依法请求支付违约金、损害赔偿、提起诉讼等法定权利。”第2款*原条款为“对经营者拟订的格式合同、通知、声明、店堂告示中含有上述内容的，以及减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任的行为，工商行政管理部门应当责令其改正，并在市场主体信用监管信息中予以记载”。修改为:“对经营者拟订的格式合同、订入商家‘最终解释权’条款的合同或者其他通知、声明、店堂告示中含有上述内容的，以及减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任的行为，工商行政管理部门应当责令其改正，并在市场主体信用监管信息中予以记载。”除此之外，再增加一条规定，作为第3条:“经营者使用商家‘最终解释权’条款的，应当提请消费者注意。有义务根据消费者的要求对商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容作出解释说明。”

笔者认为，尽管《零售商促销行为管理办法》第一次以规范性文件的形式明确提出了对“最终解释权”予以规制的问题，但相对于该《办法》所要调整的广泛事项和立法目的而言，该规定仅仅是规范零售商促销行为，保障消费者合法权益，维护公平竞争秩序和社会公共利益，促进零售行业健康有序发展的一个手段。由于前述已建议在《合同法》《消费者权益保护法》以及《关于处理侵害消费者权益行为的若干规定》中增设“最终解释权”的有关内容，能够对商家的行为予以引导和约束，故没有必要再在涉及商务部、国家发展与改革委员会、公安部、国家税务总局、国家工商行政管理总局五部委工作协调而联合发布的《零售商促销行为管理办法》中增设重叠内容。而且从立法技术和立法成本上考虑，也没有将其作为特定的调整对象而制定单行行政法规的必要。

五、结语

商家“最终解释权”法律制度的完善并非一朝一夕就能完成，上述建议只能为处理商家“最终解释权”纠纷时提供一些基础性帮助，可以找到相关援引的规定。随着理论研究的进一步深入和司法实践的快速发展，法律必将作出有效的回应，商家“最终解释权”法律制度也将在不断修改的基础上得以更好的完善。届时，执法和司法机关在处理商家“最终解释权”纠纷案件时会有更明确的操作标准，适用法律将更加统一，司法判决的预测性也会不断提高，也将成为充分发挥商家积极性的有效手段，而不是成为百姓口中的“霸王条款”。

[1] 郝富迁.论消费行为中的“最终解释权”[J].中共乐山市委党校学报，2006，(3)：35.

[2] 田春苗.论“最终解释权”条款及其法律规制[J].中州大学学报，2008,(5)：21.

[3] 赵鹏.商家最终解释权研究[J].法制与经济，2012,(10)：74.

[4] 胡家强，苑敏.民法学(第二版)[M].北京：科学出版社，2015.

[5] (美)波斯纳著，蒋兆康译.法律的经济分析[M].北京：中国大百科全书出版社，1997.

[6] 王绪花，王朗.浅谈格式条款——从“最终解释权”入手[J].法制与社会，2011，(18)：102.

[7] 王利明.对《合同法》格式条款规定的评析[J].政法论坛，1999，(6)：4-5.

[8] 崔建远.合同法[M].北京：法律出版社，2010.

[9] 桑本谦.契约为何必须遵守[J].法制与社会发展，2004，(2)：28.

责任编辑：周延云

A Study on the Improving the Legal System Concerning the Right of Final Interpretation of Business

Hu Jiaqiang Zhao Xuemei

(School of Law and Political Science, Ocean University of China, Qingdao 266100, China)

The final interpretation is a right with incidental obligations. By the cost-benefit comparison, a conclusion is drawn that businesses obtain the rights of final interpretation, and their benefits far outweigh the costs. As long as businesses exercise rights and fulfill incidental obligations without prejudice to the validity, the rights of final interpretation are helpful. Currently, we are short of laws and regulations to rule and guide the rights of final interpretation of business. Therefore, it is necessary to improve legislation through adding or modifying relevant clauses in Contract Law, Consumer's Interest Protection Law, and Regulations on Handling Behaviors against the Interests of Consumers.

right of final interpretation of business; incidental obligations; economic analysis method; improving legislation

2016-09-08

山东社科规划项目“预付费交易法律规制研究”(13CFXJ09)阶段性研究成果

胡家强(1963- )，男，辽宁昌图人，中国海洋大学法政学院教授，主要从事民商法学研究。

D913

A

1672-335X(2016)06-0092-05