吴律师信箱

特殊情况下不存在劳动关系也可享受工伤待遇

吴律师：

一家建筑公司曾把其承包的建筑工程中的电梯安装部分，全部发包给李某个人负责，而李某并没有相应的法定资质。半年前，我受雇于李某从事安装业务时，不慎因卡住双脚而严重受伤，不仅住院治疗4个多月、花去19万余元医疗费用，还落下七级伤残。鉴于李某无力承担赔偿责任，我曾多次要求建筑公司担责。但其一再以我并非其所聘用，甚至对我被李某所雇一无所知为由拒绝。我向社会保险行政管理部门申请工伤认定后，其也作出了不予受理决定书，理由为我与建筑公司不存在劳动关系。请问：在不具有劳动关系的前提下，我的情况是否不构成工伤？

读者：肖玉竹

肖玉竹读者：

你的情形同样构成工伤，即建筑公司、社会保险行政管理部门的做法是错误的。

的确，根据《工伤保险条例》第二条之规定，一般情况下，用人单位与劳动者之间存在劳动关系，是构成工伤的前提，也是社会保险行政管理部门是否受理工伤认定申请的决定性要件。但是，这并不等于只要不存在劳动关系，便绝对不能认定为工伤。因为《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条也指出：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”也就是说，鉴于民事法律关系具有复杂性和多样性，为了防止用人单位规避法律责任和保护弱势劳动者的利益，社会保险行政部门在受理工伤认定的申请中，应当坚持劳动关系为一般审查，兼顾特殊情形下审查的原则，而不能以不存在劳动关系为由一概否认。与之对应，本案情形完全吻合：一方面，虽然你只是被李某所雇安装电梯，建筑公司甚至对此一无所知，但由于李某只是个人，并没有相应的安装资格，决定了建筑公司对李某的发包当属非法，建筑公司也就不能以你非其所聘而推卸用工责任。另一方面，你的伤害发生在从事李某承包的电梯安装业务过程中。

吴律师

意外死亡被写为“病故”还能否获得保险赔偿

吴律师：

我老伴张某在一年前被检查出患有轻度老年痴呆症。2015年8月20日晚上，他在村委会老年活动室门前台阶处摔倒，头部摔了一下，起了一个包。两名目击证人王某、李某扶起他将其送到家中，两人向我简单交代了事情的大致经过，我和王某都建议去医院看看，我老伴表示不用去，躺下休息一下就好了。于是，我便将他扶到自己的房间休息。第二天上午10时，我仍然不见他起床时，便急忙推门查看，见他已经死亡。

我儿子和女儿得知父亲死亡消息后，立即赶来处理父亲的后事。在尸体火化时，需要有死亡证明，村委会文书在听了我述说死亡经过后，便给出具了一份“病故”的死亡证明。我们将我老伴的尸体火化并注销了户口。一个多月后的9月25日，我在整理他的遗物时发现其于2014年12月10日在某保险公司为自己买了两份人身意外伤害保险，被保险人张某，保险金额合计人民币16万元；受益人为法定。保险期限为2014年12月10日至2015年12月9日。我拿着老伴张某的保险单和户口注销的证明找到保险公司要求兑现保险赔偿，保险公司答复说，病故不属于保险赔偿范围，任凭我如何说张某是意外死亡，保险公司就是不相信。请问：意外死亡被写为“病故”，还能否获得保险赔偿？

读者：肖月娟

肖月娟读者：

从你信中所反映出的情况看，这是一起人身保险合同纠纷，你和你的儿子及女儿作为死者的法定继承人属于保险合同的受益人，是可以按保险合同约定获得保险赔偿的。

你老伴生前以其本人为被保险人投保了人身保险，投保人投保的目的就是在保险合同约定的被保险人的保险事故发生时，保险合同约定的受益人能取得保险金。在保险合同中，约定的受益人是法定继承人，即你和你的儿子女儿，你们能否取得保险金，关键在于被保险人张某的死亡是否属于是保险合同约定的保险事故。

从本案所反映出的情况来看，被保险人张某在摔了一跤后第二天死亡，还是属于较为典型的意外死亡。但是，由于你们家人当时都不知道他已投保的情况，既没有通知保险公司，也没有认真核实死亡原因，为了火化的需要到村委会开了一张“病故”的死亡证明。这张证明就成为日后人们认定他死亡的一个通常证据了，保险公司当然也可以以此为证据，认为张某的死亡不属于保险合同约定的保险事故死亡，因而不予支付保险赔偿。但是，“病故”死亡并不是张某死亡的真相，死亡的真相是意外死亡，在是否属于保险合同所约定的保险事故问题上，当然是应当尊重事实真相的。但这需要主张某死亡为意外死亡的你们来举证证明，好在本案还是可以证明的：请目击张某摔倒并将其送到家的王某、李某做证；请村委会文书做证，证明当时开死亡证明时并没有说过张某是病故死亡，村文书只是按通常的做法开了一张“病故”的死亡证明。这两份证据比一张“病故”的死亡证明是更有优势的。如果保险公司对这样的证据还是不认可，那你们则只能作为原告诉讼到法院，提供证据证明张某是意外死亡，被告保险公司应当按保险合同约定支付保险赔偿的诉求。法院在对证据进行调查核实后，是会支持你们的主张和诉讼请求的。

吴律师

员工只与子公司签约集团公司能否直接调用

吴律师：

某集团公司下设四个子公司，各自之间都有独立的法人资格。一年多前，我与其中一家子公司签订为期五年的劳动合同后，因我成绩突出，集团公司遂于近日决定将我调往另外一家子公司发挥开拓市场的专长。我以离家太远为由拒绝服从后，集团公司下发决议，要求子公司解除与我的劳动合同。虽然我一再抗议，但子公司最终还是执行集团公司的决议，拒绝我上班。而当我以子公司违法为由索要赔偿金时，子公司以其执行上级决议，不属违法解除劳动合同为由拒绝。请问：集团公司真的可以私自调用，我无权获取赔偿吗？

读者：公孙琼

公孙琼读者：

集团公司无权私自调用，你有权获取赔偿金。

一方面，你有权拒绝集团公司调用。集团公司与子公司之间虽然具有控股与被控股、上级与下级的关系，但因为它们都是独立的法人，都是各自独立的用人单位，自然也就不能将彼此的用工资格混为一体。即集团公司将子公司的员工调至其它子公司，对劳动者来说，本质属于旧的劳动关系解除、新的劳动关系建立。根据劳动关系的建立必须秉承双方自愿的原则，如果职工不服从集团公司调用，既是其依法行使权利的体现，也意味着无法建立新的劳动关系。集团公司拒不尊重你的意愿，强行为之，明显是对你合法权益的侵害。另一方面，子公司单方解除劳动合同的行为违法。劳动合同一旦签订便受法律保护，任何一方当事人均不得随意解除或加以变更。根据《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定，解除劳动合同方式主要有双方协商解除、劳动者单方解除和用人单位单方解除三种。而用人单位单方解除劳动合同，必须严格依据法定事由来行事，如果法律无明文规定即不在法定事由之列，用人单位便不得单方解除劳动合同。也就是说，只要不属于《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条所列举的用人单位可以单方解除劳动合同的3大类13小类情形之一，用人单位便无权单方解除劳动合同。鉴于其中并没有涉及职工不服上级单位调动的内容，也就决定了子公司根据集团公司的决议，单方强行解除劳动合同的行为当属非法。再一方面，子公司必须承担赔偿责任。因为《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”即子公司必须按照你的工作年限，按每满一年支付两个月工资的标准（六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，按半个月计算），向你作出赔付。

吴律师

驾驶电动车伤人为何不能按机动车交通事故论处

吴律师：

我有一辆电动车，该车的设计最高时速为20公里/小时，整车重量为35公斤。三个月前，我驾车上班时，不慎将朱某撞伤。朱某为此花去3万余元医疗费用，还落下10级伤残。经交警部门认定，我负事故的主要责任；朱某负事故的次要责任。近日，朱某向我提出赔偿请求：因我未办理道路交通事故强制保险，所以我必须在该保险限额内先行承担12.2万元的损失，剩余部分，按照我70%、他30%的比例分担。而我觉得朱某不能按机动车交通事故来处理，进而让我在道路交通事故强制保险限额内先行赔偿，对吗？

读者：古小琴

古小琴读者：

的确，本案不属于机动车交通事故，不能让你先行赔偿。

一方面，本案电动车并非机动车。就机动车与非机动车的界定，《道路交通安全法》第一百一十九条第（三）、（四）项分别规定：“‘机动车，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。”“‘非机动车，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。”而《电动自行车通用技术条件》第5.1.1条、第5.1.2条则分别指出，电动自行车最高车速应不大于20公里/小时；电动自行车的整车质量（重量）应不大于40公斤。正因为你所驾驶的名义上属于电动车，且实际设计最高时速为20公里/小时，整车重量为35公斤，决定其当属非机动车的范畴。另一方面，你无需承担先行赔偿责任。虽然《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。”即该规定的确确定赔偿义务人的先行赔偿责任。但值得注意的是，其中所指的对象只是机动车，而非非机动车。更何况《机动车交通事故责任强制保险条例》第二条也只是要求“在中华人民共和国境内道路上行驶的机动车的所有人或者管理人，应当依照《道路交通安全法》的规定投保机动车交通事故责任强制保险”。也就是说，其同样仅仅限定在机动车。再一方面，本案应当按照一般侵权责任来处理，即对朱某的全部损失，必须依据各自过错按比例分担。因为《侵权责任法》第六条、第二十六条已分别规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”

吴律师

大学生勤工助学受伤单位虽无义务办理工伤保险但也得赔偿

吴律师：

我是一名在校的大三学生。由于家境不好，为了减轻父母的经济负担，我从大学一年级起，便坚持勤工助学，利用课余时间及休息日，在学校附近的一家大型酒店做服务员。两个月前的一个周日，因为地滑，我在端菜时不慎滑倒后，被滚汤和热油烫伤，并花去5000余元医疗费用。可面对我的赔偿请求，酒店却以我是大学生，尚不具备劳动者资格，我与其之间不存在劳动关系，因而其没有为我办理工伤保险义务，我自然无权要求其承担包括工伤赔偿在内的任何责任。请问：酒店的说法对吗？

读者：齐燕蕾

齐燕蕾读者：

酒店的说法是错误的，其虽然没有为你办理工伤保险的法定义务，但其仍然必须从雇佣关系角度，向你承担民事赔偿责任。

尽管《工伤保险条例》第二条规定用人单位具有为职工办理工伤保险的法定义务，甚至第二十九条还明确指出：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”但值得注意的是，它们指向的对象只是“职工”，即与用人单位存在劳动关系的劳动者。而《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”也就是说，虽然你已经为酒店提供了劳动，可由于你的身份仍是学生，目的只是利用业余时间勤工助学，并非劳动法意义上的就业，决定了酒店的确无需为你办理工伤保险，你也无权要求给予工伤保险待遇。但是，这并不等于酒店便可以推卸责任，你则只能对自己所受到的伤害买单。相反，酒店必须从雇员受害人身赔偿的角度，向你赔偿全部损失。因为《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条中分别规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”“‘从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动。”正由于你不管怎样也不能被剥夺系酒店雇员的身份，而你确实是在端菜时因为地滑摔倒后被滚汤和热油烫伤，即当时系从事酒店所安排的工作，当属“从事雇佣活动”，决定了酒店照样难辞其咎。

吴律师

家庭冷暴力难获损害赔偿

吴律师：

我与奚某已经结婚12年，婚后的一段时间里感情还算不错。从2011年开始，奚某下班不回家，经常在外吃喝玩乐，我先是劝说他，可他根本听不进去，还经常为此与我吵闹。去年以来，我们不再吵闹，而是转为冷战，奚某要么不回家，给他打电话也不接，即便回家，也只是坐在电脑前玩游戏。我很想与他修复关系，但每次找奚某说话，他都是不加理会，或哼哈几句应付了事，晚上也是各睡自己的房间。虽然奚某没有对我动过粗，但他的冷淡、疏远使我受到了极大伤害，精神几近崩溃。在忍无可忍的情况下，我向奚某提出离婚，奚某表示同意离婚。

请问：我在离婚的同时，能否向奚某提出给予损害赔偿？

读者：罗丽

罗丽读者：

奚某对你施以家庭冷暴力，导致夫妻感情破裂，并给你造成了伤害，既然双方都同意离婚，这是允许的。但你提出要在离婚的同时，以家庭冷暴力为由向奚某提出损害赔偿，于法无据，即便是起诉至法院，也难以获得支持。

虽然我国《婚姻法》四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”但这里第（三）项所说的“家庭暴力”，按照有关司法解释，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。可见，法律层面的家庭暴力是指有形的身体接触的暴力行为，表现为积极的作为方式。

而在“家庭暴力”前加一个“冷”字，成为“家庭冷暴力”，这是当前社会出现的一种新型家庭暴力，表现为夫妻产生矛盾时，不是通过殴打、捆绑、虐待等暴力方式处理，而是对对方冷淡、漠视，将语言交流降低到最低限度，停止或敷衍性生活，懒于做一切家务工作等非正式暴力行为，以其折磨、伤害对方的精神和心灵，表现为消极的不作为方式，其实质是一种精神虐待。家庭冷暴力对另一方造成的伤害是在精神层面的，使受害方在心理上处于孤独状态，长久的冷暴力还会使人变得多疑、自私、自卑、不愿与人交流，严重时会致使精神类疾病。这种精神上的折磨和摧残，在某种程度上比肉体的伤害更加可怕。但由于家庭冷暴力往往在表象上不留痕迹，取证会遇到困难。目前，我国法律和相关规范性文件对家庭冷暴力尚无明确规定。

你在婚姻生活中虽然精神受到了损害，但却不是属于有形的暴力所致，也就是说，不属于《婚姻法》中“有权请求损害赔偿”的“家庭暴力”情形。你以遭受家庭冷暴力为由要求奚某给予损害赔偿将无果。

吴律师

已经领取养老保险金遭遇车祸能否索要误工工资

吴律师：

我尽管年已65岁，能够按期领取固定的养老保险金，但为了发挥余热，我利用原来掌握的相关技术，开了一家电子产品维修服务部，每月收入至少在4000元以上。两个月前，我下班回家时，被李某驾驶的小车撞伤，并因此住院治疗37天。经交警部门认定，李某负事故的全部责任。如今，李某虽然愿意对我作出赔偿，但以我年过六十，不具有法定的劳动者身份，且享有国家发放的基本养老保险金为由，拒绝承担我的误工工资。请问：我真的无权获取误工工资吗？

读者：海红英

海红英读者：

李某的观点是错误的，你照样有权获赔误工工资。

一方面，基本养老保险金并非确定误工工资的唯一依据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”即计算误工费用的核心依据是“实际减少的收入”。故虽然你每月能领取基本养老保险金，且该固定收入并没有因为你住院而减少，但你经营电子产品维修服务部的所得，由于也属于一种收入，如果被实际减少，同样不应排斥在外。另一方面，你的收入已经因误工而减少。《民法通则》第一百一十九条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入……”其中的“公民”是指所有具有我国国籍的人，即当然地包括享受基本养老保险金者；“误工”中的“工”是指社会劳动，无疑包括享受基本养老保险金者的有偿服务；“因误工减少的收入”是指耽误一切劳动或工作而减少的收入，同样包括享受基本养老保险金者所从事的正常有偿劳动而减少的收入。也就是说，享受基本养老保险金者受伤后造成的基本养老保险金之外的其他劳动收入减少，照样属于“因误工减少的收入”。再一方面，享受基本养老保险金者的劳动收入同样受法律保护。尽管按照我国有关法律规定，60岁以上的享受基本养老保险金者，的确已经不属于《劳动法》和《劳动合同法》所指的劳动者，不再享受《劳动法》和《劳动合同法》所规定的对应权利，但这并不等于他们丧失劳动能力，也并不等于他们不能从事劳动并获得报酬，因为《老年人权益保护法》第四十二条规定：“老年人参加劳动的合法收入受法律保护。”即在自愿和量力的前提下，我国鼓励老年人做一些力所能及的工作，并认可其劳动所获得的收益。

吴律师