事实契约及其正当性之否定——兼评最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第2条

党海娟

(1.中国社会科学院 法学所，北京　100720;2.西北政法大学 民商法学院，陕西 西安　710063)



事实契约及其正当性之否定
——兼评最高人民法院《建设工程施工合同司法解释》第2条

党海娟1，2

(1.中国社会科学院 法学所，北京100720;2.西北政法大学 民商法学院，陕西 西安710063)

摘要：事实契约说认为,基于社会接触之场合、团体关系之场合、社会给付义务之场合,契约关系得因事实行为而成立。我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条虽然规定承包人在施工合同无效但工程经竣工验收合格时,得参照施工合同约定向发包人请求支付工程价款。但该条文在法律教义学上的请求权基础却并非事实契约法律关系,而应是不当得利。“参照合同约定”更确切地说,仅仅是当下一种较为合理的不当得利计算方式。

关键词：事实契约；不当得利；折价返还

合同在部分或全部履行之后被确认无效或者被撤销,依我国《合同法》第58条,一方因合同取得的财产,应当予以返还。若无法返还,则必须折价补偿。但如果在确定折价补偿的数额时,还必须依照业已无效的合同所约定的标准,则是否说合同实际仍然有效? 2004年9月29日,我国最高人民法院通过的法释2004第14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程施工合同司法解释》)第2条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”该条能否说明在德国民法上一度辉煌过的事实契约在我国合同法实践中得到了承认?如果答案是否定的,则该条规范背后的请求权基础又是什么?它根植于建设工程施工合同纠纷的哪些特征?其与《合同法》第58条之间又是什么关系?需要说明的是,契约和合同的表述在本文中含义相同,均指当事人意欲追求一定私法效果之一致意思表示。

一、事实契约及其渊源考证

(一)事实契约

1941年1月29日德国莱比锡大学教授豪普特(Haupt)在就任教职时作了一篇题为《论事实上之契约关系》的专题演说，提出实际生活中存在大量并非经由传统要约承诺方式,而仅依当事人的特定事实行为——给付者事实上的提供和利用者事实上的利用,即告成立的契约[1](P84)。豪普特将其归结为三种情形:(1)因社会接触而产生的事实契约。它具体指当事人在合同成立前的谈判磋商阶段,因磋商的事实而产生的契约，或因公法上或缔约之外私法上的接触事实而产生的契约。前者如消费者在商场购物被购物架上堆叠的商品砸伤;后者如市立医院免费收治病人,或者民事主体出于好意履行自身不负担之义务。基于此种事实契约的存在,在事实接触中有过失的一方应当向相对方承担违约责任。(2)因团体关系而产生的事实契约。它具体指已实际部分履行的设立公司、合伙等团体的契约,若被确认无效或被撤销,其业已履行的部分基于已存在的履行事实成立事实上的契约。因为该事实上的契约关系,已履行契约的一方当事人在契约被确认无效或被撤销后,仍然得依原契约内容向他方主张相应的契约权利。(3)因社会给付义务而产生的事实契约。社会义务在现代社会大量存在,比如经营供水、供电、公交车或地铁运输的企业、机构所必须承担的供水、供电或公共交通运输服务义务。社会义务的表述说明,负担该义务的一方,其意思自由受到一定的限制;与此同时,接受该义务履行的另一方,其意思自由也受到一定限制,即不能自由地修改合同,更通俗地说不能讨价还价,其表意自由仅限于接受或不接受给付。而其接受给付的事实使得双方之间成立事实契约[2](P422)。

(二)和事实契约有关的德国联邦普通法院的判例及分析

1956年 7月14日德国联邦普通法院首次作出采信事实契约的著名判决：在汉堡广场停车场收费案BGHZ21,319*国内大多数翻译作品称德国联邦普通法院(Bundesgerichtshof或BGH)为“联邦最高法院”。因在德国司法系统中处于最高地位的是联邦宪法法院，BGH和联邦劳工法院、联邦行政法院等处于相同等级，所以BGH被称为“联邦普通法院”是较为准确的。引自陈卫佐：《德国民法总论》,法律出版社，2007年第9页。中，原告是一家私人公司,受汉堡市政府委托在近马路两侧公地上开辟停车场,停车场有收费标志。被告在1956年9月初至10月间,曾数次在此停车。但在第一次停车时,被告即对原告的受雇人表示,停车场是公地,并因此拒付停车费用,同时还向原告表示无需为其看管汽车。原告因此向法院提起诉讼,请求被告向其支付数次停车共计25马克的停车费。原告的诉讼理由为:其一,被告和自己之间不存在看管汽车的契约,被告实际在此停车属不当得利;其二,被告停车却不付费造成原告无法处分该停车位，亦属侵权。对此案,德国联邦普通法院作出如下判决:原告虽然基于不当得利和侵权责任提出请求权,但不妨碍法院以其他法律关系审查该案的请求权基础。鉴于依不当得利支持原告,需要确定被告的得利,即被告在他处另寻适当停车场所耗费的时间和燃料,这对于原告来说非常困难。而依侵权支持原告,原告又必须举证其因为被告停车使其实际拒绝其他愿意付费停车之人，进而使自己遭受损失,这对于原告来说同样困难，所以原告的请求权只能另寻其他请求权规范基础。依豪普特和拉伦茨(Larenz)的事实契约说观点,原被告之间存在“因社会典型行为而生之事实契约”，即利用某项特定社会给付义务的事实一旦发生,事实契约即告成立。行为人是否曾经作出过不接受该给付的意思表示和事实契约的成立无关。所以原被告之间存在事实契约关系,“原告向被告主张25马克的停车费用依该契约应予以支持”[1](P89)。

此案之后,德国联邦普通法院援用事实契约说裁判的案件还有两起,分别是1957年1月29日的电力供给契约案(BGHZ 23,175)和同年2月5日的农地交付契约裁定案[2] (P422)。但从1964年12月16日的汽车公司继续使用停车站一案(BGH NJW1965,387)开始,德国联邦普通法院对待事实契约说的态度发生转变,认为依传统缔约方式,涉案契约亦可成立,故放弃采信事实契约学说[1] (P91)。上述案例表明，德国联邦普通法院援用事实契约裁判的案件主要集中于第三类事实契约,即因社会给付义务而产生的事实契约，而前两种类型则未有相关判例。在汽车公司继续使用停车站案之后,德国司法裁判中援用事实契约裁判的案例再难觅踪迹，鼎盛一时的事实契约说渐渐淡出司法裁判的视野。

二、事实契约学说在德国民法学术界引发的理论分歧

(一)支持说和反对说

虽然德国联邦普通法院在司法判例中对事实契约说先扬后抑,甚至于在1965年之后干脆放弃该说，但该说在理论界引发的争论却一直经久不衰。1957年在Bergentheim举行的民法教授会议上,与会的德国学者曾经对该说进行深入探讨,正反观点均理由充分[1] (P86)。

著名学者拉伦茨、塔舍(Tasche)、斯·西米帝斯(Sp.Simitis)等人持支持说，其支持理由大致为：(1)传统的法律行为理论用拟制方法将客观存在的事实解释为特定的意思表示,太过牵强;(2)以“权利外观”来解释事实契约在当事人之间所产生的法律关系也很牵强;(3)事实契约可与经要约承诺而订立之契约并列,并因此而扩张法律行为概念。值得说明的是,支持说在论述理由时,一般仅限于因社会给付义务而生之事实契约这一种典型类型。比如拉伦茨认为：“现代社会大量交易产生债务关系的基础不能求诸于当事人的合意,而是存在于某项给付事实上的公开提供,及参与此项交易活动者对于给付纯事实上的利用。因欠缺表示意思,上述公开提供给付和对给付事实上的利用不能视为双方之意思表示,而仅是一种事实过程,依其社会典型意义,具有与法律行为相同之法律效果。”[1] (P88)

反对事实契约说的学者,虽然也将其主要抨击对象集中锁定为第三种类型,但是他们也没有放过前两种类型，认为:(1)因社会接触而产生的事实契约,将契约缔结过程中因诚信原则产生的法定附随义务视为一种契约义务既不准确也不恰当。而因公法或其他私法上的接触所产生的事实契约在实际中也并不存在。举例来说,出于好意而对自身不负担义务之应允,并不能使当事人之间产生契约关系*好意施惠中施惠者以建立或增进感情为目的,没有接受法律拘束的意思。但情谊合同,如合同法中的无偿承运合同、赠与合同中的当事人具有接受法律拘束的意思表示。引自王泽鉴：《民法全集第11卷——民法总则》,中国政法大学出版社，2003年第261页。。(2)因团体关系而产生的事实契约,本质上仅仅是对合同自始无效法律后果的一定程度的限定,即合伙合同、设立公司合同无效,不发生自始无效的溯及力。以事实契约学说来解释此类合同已履行部分的效力,不仅复杂而且没有必要;(3)因社会给付义务而成立的契约关系,依要约、承诺这一传统契约缔结模式完全可以被合理地解释。具体而言,通过法律拟制方法可以把行为人利用或使用给付的行为拟制为行为人承诺的意思表示,并结合契约法中原有的“信义”规则——与行为人之行为自相矛盾的意思表示没有法律效力，在没有明确意思表示的情况下契约何以成立可以被很好地解释*即英美契约法“禁反言”规则中的“允诺禁反言”规则:“A方以自己的语言或行为,向B方作出影响他们法律关系的允诺,而B方基于A方的允诺采取了行动,导致了自身状况的改变,此时法院应当禁止A违反自己当初允诺。”引自 陈融：《“允诺禁反言”原则研究》，《河北法学》，2007年第10期。。

反对者还指出,事实契约说不仅会破坏法律行为制度内部的和谐,悖离传统民法体系的核心——意思自治原则和(消极的)契约自由原则，还会导致民法上一系列保护行为人内心真意以及未成年人的规定在所谓的事实契约场合无法适用[3] (P225)。

(二)支持说对反对说的回应

面对反对说的有力否定,支持者虽有所回应,但其回应稍显薄弱。针对该理论破坏民法意思自治体系统一性的观点,支持者认为,意思自治不应被教条化地理解。现代社会自由合意适用的领域大大缩小,在意思表示不自由的前提之下,不存在通过合意订立契约的机会。而针对事实契约无法适用瑕疵意思表示可撤销的规定的批判,支持说学者则表示完全承认，但同时也指出,事实行为作为私法上的行为,虽然不需要行为人具备意思能力,但仍然要求其具备认识到接受给付所产生的社会公认的定型化后果的能力[2] (P423)。

三、事实契约和事实行为的概念辨析

(一)民事法律事实中的事实行为

事实契约说中的事实行为和民事法律事实中的事实行为是两个完全不同的概念。民事法律事实一般被划分为行为和事实两个大类。其中,行为又可划分为表示行为和非表示行为。非表示行为也被称作事实行为,是指不论行为人的意思如何,均将其与法律效果联系起来的行为。事实行为和表示行为的区别在于:表示行为之所以会发生法律效果,是因为表意人意欲发生;而事实行为法律效果的发生和行为人的意愿没有联系。事实行为不适用意思表示之规定,尤其是不适用行为能力之规定[3](P261)。为清晰表明民事法律事实中之事实行为和本文所论及事实契约概念在学理上的种属关系,兹将引发民事主体之间债权债务关系的各项原因按照学界通说绘制成图1。

图1　债的原因

当然民事法律事实除上述划分之外,因划分标准不同,有多种分类[4](P181)。但是不论如何分类,事实行为作为民事法律事实的一种具体形态,其上述内涵界定在学理上向来被认可。我国实证法上承认事实行为的标志是《物权法》第30条:“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。”遗憾的是,该条仅有对事实行为特定表现形态的列举,而没有对事实行为概念内涵的界定。常鹏翱基于该条并结合德国民法第950条“加工行为只要产出新物并较原材料有明显增值,加工人即可取得所有权”以及德国民法典第984条“发现长期被隐藏以致不能查明所有人的埋藏物,发现人可取得其所有权的一半或全部份额”,认为“由法律基于行为的事实后果,比如新建造的房屋,明显增值的新物,埋藏物的出现而定其法律效果的行为是事实行为”[5]。

(二)事实契约中的事实行为

一般而言,德国民法典对意思表示和法律行为这两个概念基本上不作区分。这说明在法律行为中如果没有意思表示,法律行为就不可能成立[6](P190)。“就常规而言,意思表示与法律行为为同义之表达方式。适用意思表示时侧重于表达某项表意仅仅是某项法律行为的组成部分。”[6](P191)即使有时候某类典型行为的行为人没有作出意思表示,但人们通常将典型行为认作一定的意思表示,比如投钱到自动售货机被认定为行为人购买之意思表示。这样一来问题产生:如果行为人在作出典型行为的同时,还明确作出不希望该典型行为发生相应后果的意思表示,或者未成年行为人在作出行为时缺乏必要的行为能力,则不存在有效的意思表示。在没有有效意思表示的情况下,法律后果何以能够发生?事实行为概念在此时被创制出来，它是指不考虑行为以外的意思表示或者行为能力欠缺等因素,而仅仅基于行为事实上的典型性而将其认定为法律行为的一种行为[6](P192)。如果一定要在民事法律事实分类中对事实契约概念中的事实行为进行定位,它合适的位置应当是表示行为中的意思表示行为,是一种无需意思表示而仅依行为之典型性而被强制地认定为意思表示的表示行为。

四、《建设工程施工合同司法解释》第2条背后的请求权规范基础

依据《建设工程施工合同司法解释》第2条规定，建设工程施工合同无效但工程质量经竣工验收合格时承包人的工程价款请求权和合同有效相同。由此不免使人质疑,承包人参照合同约定请求支付工程价款的规范基础是什么[7-8]?甚至有观点认为事实契约学说在我国建设工程施工合同纠纷处理的司法实践中被认可了。鉴于该条只适用于建设工程施工合同这类特殊的有名合同,所以要回答上述问题,需要结合这类合同的特性和上述司法解释条款出台的背景作具体分析。

(一)建设工程施工合同的特性

《合同法》第269条第1款规定：建设工程施工合同是指发包人与承包人之间签订的、由承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。该合同的特性在于:发包人的主要合同义务——支付约定的工程价款和建筑行业内支付农民工工资紧密关联;承包人的主要合同义务——依照合同约定和行业规范进行施工,交付质量合格的建设工程,则关涉百姓的财产和生命安全。正因此,建设工程施工合同在《合同法》《民法通则》之外,需要借助于《建筑法》《建设工程质量管理条例》等行业内强制性规范对合同缔约主体资格、缔约程序作出限定。如《建筑法》第26条要求作为建设工程施工合同承包方的建筑施工企业及其作业人员应当达到相应的资质要求,禁止分包、转包建设工程施工合同等。上述特性也是《建设工程施工合同司法解释》第2条及其他相关法条的逻辑起点。

(二)《建设工程施工合同司法解释》第2条的立法原因

据参与《建设工程施工合同司法解释》制定相关人员的介绍，该解释的出台主要基于两点考虑:其一,为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障,保护建筑企业和进城务工人员的合法权益;其二,对目前法律规定还比较原则,以至于法院在审理建设工程案件时难以操作,如无效合同的处理、质量不合格、未完成工程的工程价款结算、工程质量缺陷的责任分担、工程欠款利息的起算时间等提供操作指引并统一司法裁判标准[9]。具体到该解释的第2条,其立法初衷在于明确无效建设工程施工合同中的建设工程达到竣工验收合格标准时,折价补偿的数额标准。而以“合同约定”作为折价补偿数额认定标准的原因大致如下:

首先,由于依照我国建筑行业内公法性质的规范,建设工程施工项目要经历两次法定验收:中间验收和竣工验收。竣工验收就是一般所谓的行业验收。竣工验收合格说明建筑工程可以交付使用,也即承包人向发包人交付了能够使用的建设工程。又由于建设工程属于不动产且专为发包人施工完成,故合同无效之后,不能适用《合同法》第58条中“返还原物”的规定,而只能折价补偿。但对于如何折价补偿,《合同法》第58条并没有规定。

其次,建筑行业内长期以来实际存在着两种工程价款折价标准:工程定额标准和市场价标准。工程定额标准指各地建设行政主管部门根据本地建筑市场建筑安装成本的平均值确定完成单位工程量所消耗的劳动、材料、机械设备的标准额度[10]。本质上它是一个政府指导价格。市场价标准则是按照建设部门发布的市场价格信息结算工程价款的标准。由于建设工程领域供求关系严重失衡,由市场决定的合同约定工程款一般远低于按工程定额计算出来的工程款,所以适用工程定额标准计算折价返还工程款,会引发施工合同无效但承包人仍然获利甚丰,以致建设工程领域相关强制性法律规范完全形同虚设的怪现象*不采纳工程定额标准的另一个原因和不采纳市场信息定价标准相同,其也需要通过工程鉴定确定返还数额。。而依市场价标准计算工程价款返还又必须借助于工程鉴定, 但目前我国工程鉴定中乱象迭出,鉴定人缺乏鉴定资质、 确定标准、 鉴定方法有误等问题层出不穷[11]。当事人对鉴定结论的证据效力也争议较大。 在上述两种标准都存在严重弊端而建设工程具体折价标准又必须明确的情况下, 《建设工程施工合同司法解释》第2条出于节省工程鉴定费用、 反映当前供需关系的考虑, 只得规定, “建设工程施工合同无效, 但建设工程竣工经验收合格, 承包人请求参照合同约定支付工程价款的, 应予支持”。

以上分析说明,《建设工程施工合同司法解释》第2条中承包人请求权的规范基础应是《合同法》第58条及《民法通则》第92条关于不当得利的规定,而与事实契约学说无关*《民法通则》第92条:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”。简言之,《建设工程施工合同司法解释》第2条不过是用“参照合同约定”这种较为合理、较为经济的方式明确了折价补偿形态下不当得利的具体数额。

(三)事实契约不能成为《建设工程施工合同司法解释》第2条的法理基础

以事实契约作为《建设工程施工合同司法解释》第2条的法理基础,意味着虽然在承包人和发包人之间建设工程施工合同已经归于无效,但基于承包人履行和发包人接受履行的事实行为,双方之间仍然成立事实契约关系,承包人因该事实契约法律关系而有权利向发包人请求支付工程价款。但是这样一来,问题出现了:既然契约关系因事实行为而成立,而事实契约之成立又和当事人的意思表示无关,那么已经成立的事实契约其内容是什么呢?是之前已经无效的“合同约定”吗?但既为“合同约定”又何来另一事实契约呢?

此外,联系《建设工程施工合同司法解释》第3条,还会发现更多无法自圆其说之处。比如,《建设工程施工合同司法解释》第3条第1款规定:“建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格,按照以下情况分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予以支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,发包人请求承包人支付工程价款的,不予支持。”如果认为第2条中承包人的请求权是基于事实契约法律关系,那么为什么在《建设工程施工合同司法解释》第3条第1款第2项中承包人又不能基于事实契约法律关系请求支付工程价款了呢?难道此时的承包人没有作出事实行为吗?既然承包人同样作出了事实行为,为何在第2条中成立的契约关系,在第3条第1款第2项中又不成立了呢?退一步,如果说后一种情况下事实契约法律关系不成立的原因在于此时的事实行为没有达到竣工验收合格标准,那么是否还应在事实契约的定义中补充事实行为应达到某一特定标准,契约方可成立?实际上抛开事实契约说,很容易发现,《建设工程施工合同司法解释》第2条和第3条中承包人的请求权存在一个共同的逻辑前提,即合同无效。换言之,承包人能否请求支付工程价款,请求支付工程价款时应参照什么样的标准是合同无效的法律后果。从承包人得“参照合同约定”请求支付工程款,去反推在当事人之间存在事实契约,在逻辑上颠倒了前因后果,当然是错误的。

五、对事实契约说正当性的否定

豪普特的事实契约理论虽然在问世之际引起很大反响,以至于人们普遍担忧它会引爆法律行为学说[6](P193)，但是此后的理论发展表明,其爆炸力并非人们想象的那样可怕。今天,第一种事实契约已被合同法上的信赖利益理论取代,当事人在合同订立的磋商阶段所负担的义务因为信赖利益的存在,在性质上已经彻底转变为法定义务,违反此法定义务者承担的是缔约过失责任而非违约责任。第二种事实契约则被后来出现的“有瑕疵的公司”等理论所否定。德国联邦普通法院对此类契约有如下表述:“此类有瑕疵的合同在当事人之间建立起某些长期的债务关系。合同虽然存在瑕疵,但仍然得到了履行。在这种情况下,法律行为溯及既往的无效性及撤销溯及既往的效力在很大程度上被排除了。”[6](P196)第三种事实契约被德国联邦普通法院以如下理由弃之不用:社会典型行为的规则仅仅适用于“现代化的大批量交易”,而不适用于要求顾客确定具名的领域,如航空交通、供电、供暖等。在德国联邦普通法院“航空公司旅游案”判决中,法院没有因为乘客未购票即登机旅行的事实行为而支持航空公司依合同请求获得报酬权利的理由是：航空公司和乘客订立的合同属于需要具名的合同,需要具名的合同不能因事实行为而成立契约关系[6](P193)。而对于那些不需要具名的合同,后来的德国民法学者迪特尔·梅迪库斯(Dieter Medicus)等认为,通过类推适用德国《民法典》第612条关于雇佣合同的规定和第632条关于承揽合同的规定来解释较之于事实契约学说更加合乎情理[12](P229)。并且由于德国民法中承揽合同的适用领域广阔,包括设备安装、维修、洗涤,汽车修理,照片冲洗,加工,鉴定,翻译,电脑程序制作,旅客运送(公共汽车、出租汽车)等社会生活各个方面，所以这两个条文的类推适用实际上完全否定了事实契约学说存在的必要性，以至于就连曾经支持该说的拉伦茨,后来也否定了自己曾经主张的“社会典型行为”理论[12](P53)。除此之外,依德国《民法典》第151条:“根据交易习惯,对要约人的表示系不可期待的,或要约人已放弃对此种表示的要求的,合同因对要约的承诺而成立,而无需对要约人表示承诺……”[12] (P53)所以即使是那些在特定场合依交易习惯无需对要约人作出承诺的，契约虽然看似没有合意过程,但它们也仍然没有超出传统契约订立方式的框架而溢出成为事实契约。

事实契约学说在德国法上以填补合同要约承诺订立方式漏洞的面目出现，但是后来的民法学理论发展表明,该漏洞完全可以在契约法体系内部自行得到弥补。对此,王泽鉴先生有一段评述,深以为比较中肯：“传统的契约理论,无论就其理念及技术而言,在原则上仍可规律现代大量典型交易,任意创设新奇概念,不免混淆法律体系。”[1](P97)

遗憾的是,在没有搞清楚事实契约说来龙去脉的情况下,国内仍有学者主张,德国法上的事实契约理论在今天应该重新被发掘出来,以完善现有的合同订立中的“合意论”。他们认为：一方面合同法的理论基础在今天已悄然发生变化,英美法“在庞德(Roscoe Pound)基础上,由科宾(Juliet M.Corbin)发展出来的合同法理论的两个重要方向,合同自由的衰落和合同的单方行为化……在本质上一致,合同自由的衰落必然导致合同的单方行为化”。“实践中缔结合同的变化则表现在很多情况下,合同的成立并非因为具体的要约、承诺内容经磋商达成一致,而是因为双方愿意接受合同的约束。”[13]另一方面否定事实契约说的观点,把社会给付义务类事实契约中的接受社会给付义务行为解释为承诺,无法说明当事人对于无法预料的法律后果如何能够事先同意[14](P195)。

对此,笔者不敢苟同，原因也有二:其一,合同自由的衰落和合同的单方行为化并非对契约自由的彻底否定,而仅仅意味着古典契约法正在被新的合同法理论所补强。强制缔约义务、合同内容的单方化、格式化,乃至于由第三方制订合同条款的出现，实际都是对古典契约法的补足而非否定。双方愿意接受契约约束和要约、承诺达成合意实质上同义。将合同的具体内容和条款抽走,只单纯表达双方愿意接受法律约束的合同,在实际生活中根本就不存在。意思表示的内容不明确或一时难以确定,可以通过交易习惯、当事人之间曾经寄送的价目表以及社会通常之报酬来明确。但因此而否定意思表示的存在,并认为契约关系得因事实行为而成立代表着合同法理论的重大变化,是无视社会现实的痴人说梦。其二,将当事人在特定情境下的特定行为推定为其外化的内心意思,乃是基于一个地域的社会生活常识。此种特定行为不同于契约履行之处在于在时间上它发生在履行之先。换言之,承诺之际尚未履行。所以根本不存在所谓对于无法预料的法律后果事先同意的问题。

法律的科学性禁止解释的任意拿捏和创造,任意的创造往往因为欠缺与既有法律规范体系的联系而割裂民事法律规范相对严密的逻辑体系。事实契约说之创设虽看似能简单明了地为当事人之请求权提供契约法上的基础,但是其在法律教义学上的漏洞和不严密之处甚多,其正当性应被否定。但它的出现也帮助人们看到民法上意思表示和法律行为制度的不足,这一点或者也可以算是该理论的重要价值。

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[责任编辑霍丽]

【法学研究】

The Factual Contracts and Its Legitimacy Negation

DANG Hai-juan1,2

(1.InstituteofLaw,ChineseAcademyofSocialSciences，Beijing100720,China；2.CivilandCommerdialLawSchool,NorthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw，Xi′an710063,China)

Abstract:The theory of factual contract says, in three specific cases, whatever the intention of the parties is, contractual relationship are established due to the factual conduct: one is social occasions; the second is the occasion of intergroup relations; the third is social occasions of payment obligations. And this theory seems to have the same rationale basis with the 2nd article of the Interpretation of the Supreme People′s Court on the application of legal issues in the disputes of the construction contract.In this article, employer, after acceptance the qualified project, can be requested the payments of the construction regarding the illegal construction contract. But in fact, this article logic basis was the right of claim for unjust enrichment. Actually, this article is just the specialization of the unjust enrichment claim, and this specialization is more economic to the contractor ,and more saving litigation costs, ultimately more reasonable in protection the rights of migrant workers which are at the end of the food chains in construction engineering field .

Key words:factual contracts； unjust enrichment； converting into money

作者简介：郭俊华，男，陕西武功人，西北大学教授，博士生导师，从事西方经济学、转型经济学研究。

基金项目：国家社科基金一般项目(11BJL033)

收稿日期：2015-05-19

中图分类号：D923.3

文献标识码：ADOI：10.16152/j.cnki.xdxbsk.2015-06-014