浅析商业银行保函注销的法律风险

肖琴　王超

摘 要：我国商业银行在国内业务和商事活动中对外开立银行保函（如融资性保函、履约保函、质量保函、投标保函等）已经成为一种与开立银行票据一样经常发生的业务。在保函申请人无法从保函受益人处索回保函正本的情形时，能否依据保函约定的保证期间届满而直接办理保函注销成为值得探讨的问题。银行保函业务作为银行一种对外或有负债，在约定的保证期间届满后即注销保函，并办理相应反担保措施的解除，此时会导致风险敞口的不合理增加。鉴于保函注销问题的普遍性和其对业务的影响，笔者结合多年银行工作经验对保函注销的相关法律风险作出浅薄的分析。

关键词：商业银行，保函注销；法律风险

一、关于“保函注销”的概念

保函注销是银行免除保证责任后银行进行的内部操作环节，保函注销的意义在于：一是若原保函占用相关授信额度的，注销后授信额度可恢复；二是若原保函项下存在反担保措施的，注销后将涉及反担保措施的解除。

二、保函注销的风险类型

保函注销是保函业务流程的最后环节，关系到银行和保函申请人之间责任的解除问题，关系到保函申请人授信额度的恢复问题。在实际业务中，银行保函可注销的前提具体可归纳为两类：一是保函的有效期限到期；二是保函受益人向银行出具了类似解除担保人责任的确认函及保函申请人提交了注销保函的申请书。鉴于此，银行在面对保函注销业务时会面临如下风险：

1.存在被保函受益人索赔的风险。即便在保函受益人交回了保函正本，但此时并不能成为担保人注销保函的依据，在保函有效期内，担保人即便收到保函原件，受益人仍可以凭书面索赔通知书向担保银行进行索赔。因此，银行对保函注销时文本的完善及流程的控制显得尤为重要。

2.存在银行保证责任未完全解除的风险。判定保函在约定的保证期间届满后能否注销最重要的是要解决保证期间的届满是否必然导致保函法律效力终止、银行保证责任解除的问题。若银行在保函项下的保证责任未解除，那么银行是不能将保函注销的，否则，会存在担保银行保证责任未完全解除的风险。

因此，保函注销在商业银行业务中应予以高度重视，若该业务办理不当，将对商业银行造成潜在法律风险及声誉风险方面的影响。

三、厘清“保证期间”及“保函有效期”两个概念

国内保函若没有特别说明，其本文中所称的保函均指无条件、不可撤销见索即付保函。我国《担保法》第二十六条第二款中明确规定：在合同约定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。简单说，保证期间就是保证人必须承担保证责任的期间，在这个期间内，如债权人未要求保证人承担保证责任，则保证人的保证责任得以免除。另外，在实践中常见的保函文本常会碰到“保函有效期”的提法，并要求保函受益人应在该保函有效期届满前向银行提出索赔，从其功能设置上讲与“保证期间”并无二致，但由于《担保法》中仅对“保证期间”做出明确规定，而未对保函的“有效期”法律性质进行定位，当发生争议时，特别是在产生法律纠纷需要由法院来裁断的时候，保函受益人很可能提出保证期间约定不明甚至根本没有约定的抗辩，对商业银行产生不利影响。为避免产生争议，在出具保函时应争取采用“保证期间”的表述，尽量避免采用保函“有效期”的表述。

四、保证期间的约定问题

《担保法》第二十六条第二款中规定，债权人未在约定的保证期间内要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。这一规定的适用前提应是保证期间的约定符合法律要求，若不符合法律要求的保证期间约定并不必然导致其届满后保证人即免责的法律后果。那么，保证期间应如何约定？

1.注意避免保证期间未约定/视为没有约定的情形

《担保法》中对当事人未约定保证期间的情形进行了规定：对保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。当然，银行出具的保函中一般均会对保证期间进行约定，但必须关注的是已约定的保证期间在一定情形下仍会被“视为没有约定”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称“担保法司法解释”）第三十二条规定：保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

2.注意避免保证期间视为约定不明的情形

“担保法司法解释”第三十二条同时规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。笔者在处理的很多非标准格式的保函时经常有如下的保证期间约定：“至卖方将该合同项下的货物送至买方指定地点并验收合格之日后失效，失效依据为买方签署的收货凭证”，或“至供货方全部履行合同义务完毕之日止”，或是一个可变的期间（如约定为：保函保证期间“直到投标保证期间满后X天及你们和投标人书面同意的延长期内有效，除非经你们同意提前终止或解除本保函。如果投标人中标，本保函将在上述期满后继续有效，直至投标人与你们签订了合同为止”）。此类保函保证期间约定的不明确导致承担保证责任的不确定性，针对此情形，应要求明确保证期间/保函保证期间明确的截止期限，即约定“保证期间/保函保证期间最迟不得超过某年某月某日”。并且该期限截止日应迟于（不得早于或等于）保函项下主债务或保函担保事项履行期限的届满日。该约定此时就将被视为约定不明，而按主债务期限届满后二年来确定银行最终需承担保证责任的期限。如此一来，银行就丧失了明确约定保证期间从而合理控制承担保证责任的时间界限的机会。

综上所述，保证期间的约定不能是模糊概括的（如至主债务履行完毕止），亦非简单确定一个明确的截止日期就可了事，要明确约定保证期间，应充分结合所担保的主债务进行考虑，应为一个明确的截止期日且该期日不应早于或等于主债务履行期限，否则相关保证期间约定将可能被认定为“约定不明”或“没有约定”，而使保证人所承担的保证责任处于一个不确定的状态。

五、防范保函注销法律风险的建议

1.注意对保证期间的运用。较多商业银行的保函格式中仅对保函的有效期做出了界定，存在的风险已在上述分析中了进了探讨，因此为了避免保函注销的或有风险，建议使用“保证期间”。商业银行的客户经理在保函业务的审查中，应严格对保函所担保的主债务进行全面了解，从而对保函申请人要求的保证期间表述与保函所担保的主债务履行期限的关联性进行严格核查，最好能明确判断该要求的保证期间是否存在早于或者等于主债务履行期限的情况。客户经理通过与保函申请人、保函受益人的沟通，使保函约定的保证期间截止日晚于保函所担保的主合同项下债务履行期限届满日，确保保函约定的保证期间符合法律的规定要求。

2.合理控制保函注销的流程。保函正本是保函受益人索偿的重要依据，为能进一步确保商业银行保证责任的解除，保函约定的保证期间届满后，应尽可能要求保函受益人将保函正本退回商业银行。对于在保函保证期间届满保函受益人无法退回保函正本、保函申请人又要求注销保函的情况，如无法确认保函约定的保证期间截止日晚于保函所担保的主合同项下债务履行期限届满日，则应要求保函申请人提交类似于《注销保函申请书》及保函受益人出具类似于《保函失效确认函》的文本，以便于确认商业银行在保函项下的保证责任解除，凭此办理保函注销手续。

3.确定保函的效力。实践操作中也存在个别保函受益人在保函约定的保证期间届满后不愿退回保函正本也不愿出具类似于《保函失效确认函》的情况，此时如确需办理保函注销手续，其前提就是必须确认保函的效力已终止、商业银行的保证责任已解除。在这种情形下，可考虑要求被保证人提供保函所担保的主合同项下债务已履行完毕、且被保证人未存在违约情形的证明文件或资料，以确保商业隐含保证责任的解除。

参考文献：

[1]朱莉.金融危机形势下保函业务项目背景风险及控制[J].财经界，2009（12）

[2]彭洪霞.如何对国际工程保函格式进行审核[J].科学之友，2012（18）

[3]刘文平.见索即付独立保函业务的法律风险浅析[J].福建金融，2015（03）

作者简介：肖琴（1981.12- ），女，四川成都，现就职于广发银行股份有限公司成都分行法律与合规部，法律事务经理，法学硕士，研究方向（专业）：经济法