美国风险预防原则研究及其对中国的启示

薛雪

摘要：自从贝克提出“风险社会”的理念以来，有关“风险”的讨论不绝于耳。随着经济发展和全球化进程的加快，以及人权意识的加强和国家在社会治理当中形态的转变，“危险治理”到“风险预防”的跨越似乎已成为当今世界各国的共识。风险预防原则发端于环境与资源保护法，逐渐扩大至人体健康安全、食品安全等各个方面，而与此相对应，“风险宪法”、“风险刑法”、“风险行政法”、“风险环境法”等概念也相继被提出。本文试从美国的角度对该国风险预防原则做一梳理，并提出对于中国当下政策与立法之建议。

关键词：风险预防;美国模式;应用启示

中图分类号：C34     文献标志码：A     文章编号：1674-9324（2015）22-0001-07

风险预防原则是在上世纪初提出的一项发端于环境法领域的新兴原则，但是随着历史发展和社会的进步，在环境法领域的风险预防原则不断发展壮大，虽然有学者提出在环境法领域应当有限地适用风险预防原则，[1]但不可否认的是，贝克的风险社会理念与“谨慎”地预防风险的精神已经成为各国关注的焦点。

美国的风险预防原则始于上世纪70年代该国的环境法，在日后的立法和司法领域均有所体现，但总体上讲，美国的风险预防原则并不像该原则的滥觞之地——欧洲一样，不仅被环境法领域奉为圭臬，也大力地拓展到了欧盟经济社会生活的各个方面。美国的风险预防原则更像是隐藏在政策领域后面的“无形的手”一般，并不十分明确地体现在立法当中，却更多内化为决策者的决策理念。

一、内涵厘定——“风险社会”与“风险预防原则”

1.“风险社会”含义内观。有学者认为，“风险社会”既是文化层面的一个认知概念，又是政治层面的一个反思概念和制度层面的一个重构概念，因而从任何单一层面出发对“风险社会”所做的诠释都难免偏狭。[2]相对于现实主义和文化意义上对于风险社会的认识，以德国的乌尔里希·贝克和英国的安东尼·吉登斯等人为代表的制度主义者所主张的风险社会之内涵更为深刻、透彻，也更富有现实性与实践性。同时，与工业社会中以财富分配不均及不平等的改善为社会的核心问题大相径庭的是，风险社会则以风险的不确定性和风险防范为核心。因此，“风险社会”理论的提出，旨在批判和改造“简单现代性”或者说改造资本主义社会，进而构筑新的理想社会图景。[3]不难发现，贝克与吉登斯等人认为风险社会的理念施行可以帮助再造“新社会”或进行社会重构，因而并不排斥风险社会的概念。

吉登斯认为，高度现代性社会的风险多数来源于人们认知的局限性，而非风险本身。该种风险不仅是制度本身成熟的成果，也是人们对社会加以干预的结果，相较于早期社会的隔绝，现代社会的风险更表现为牵一发而动全身的“蝴蝶效应”，风险的发生、影响的宽度与广度都较之以前更难预测。

贝克与吉登斯等人的“风险社会”理论对中国学术界的影响颇为深远，近年来，风险社会的内涵引起了宪法、刑法、行政法、环境法等各领域的关注，有关这些方面的研究也蔚为大观。对于“风险社会”的到来和社会学层面上的“风险”，均持以认可与肯定的态度。

2.风险预防原则适用要件。尽管对于风险预防原则众说纷纭，但随着学者研究的深度与广度之扩展，该原则的适用要件一说也得到了理论界更多的认可。多数观点认为，风险预防原则的适用包括三个层面：采取风险预防原则的前提要件、风险管理决策过程中的预防机制与执行预防性措施所需要遵循的要件，[4]概括来讲，最为核心的要素如下：第一，科学不确定性与风险。科学不确定性即包括一项活动可能造成损害的不确定，亦包括损害出现后原因的未知之探究。不确定性与风险如影随形，也正因此，风险预防原则中的“风险”，其深度、广度都难以合理界定，不似刑法学当中确定的“危险”概念，风险预防所针对的变量众多，这就使得该原则的行使边界变得异常模糊。第二，比例性原则。由于科学的不确定，单独依靠现有科技知识，无法得出风险预防原则的确切适用范围，更为谨慎的做法，则是将行政法中的“比例原则”引入到操作层面，结合成本——效益分析，使预防原则的应用不致过分扩大，同时，国家能力的概念也被引入其中。由于风险预防原则意味着要突破危险消除这条传统的界限，这势必就会产生社会成本。因此，法学界围绕的风险预防原则的具体内容所展开的争论，实际上反映了自由与公共利益之间始终存在的经典冲突。具体而言，一方面是财产、职业、商业和科学这些基本权利所保护的自由;另一方面则是“公共——政治”的安全目标。因此，比例原则与成本效益分析，使得国家能够较为理性地应对风险，不仅包括实质性的损害，也暗含由于风险所带来的恐惧给人们带来的心理影响，避免过犹不及，也拒绝浅尝辄止。第三，有限制的举证责任转移。一提到风险预防原则，举证责任转移的字眼便时刻跳动。实际上，预防原则只有针对“重大而不可逆转”的风险存在之时，举证责任才转移到被告方，即造成风险的一方身上，此时，该行为国需要证明，其行为与特定损害结果的发生之间，并无因果关系，或者虽有因果关系，但并不会产生损害，更不会产生重大而不可逆转的风险。第四，发展的检视。风险预防原则的使用，是根据当时当地的社会、经济、科技、政治等条件做出的暂时性措施，人类的认识是曲折向上的，法律原则作为一定历史时期社会经济的产物，也必然怀抱一定的发展观点，吐故纳新，不断追求真理。风险预防措施必须要根据科技的深入发展和社会其他发展条件的需求，不断变化，以求更为符合人类发展的进程。与此同时，风险预防原则的形成与全球化的发展密不可分，因而，就长期发展而言，风险预防措施必须与科学发展保持同步。

尽管对于何为风险，没有明确的定义，很多学者也认为，由于风险受到了来自国家和学科等各方面的影响，我们也不可能对风险有统一的认识。对定义的选择是一种政治选择，表达了在特定情形中人们对不同负面影响的重要性看法。[5]但是，对于风险的深入思考，不仅有利于我们在具体学科中判别情形，明确风险预防原则的适用领域，从认识论的角度来说，也加深了我们对于这一概念的探析。endprint

二、美国风险预防原则概述

风险预防原则在美国立法与司法当中并不多见，更多的是化为国家领导者决策时的政策理念，内化于颁布的政策之中。

1.风险预防原则立法十年。《寂静的春天》一书的刊印发行，在美国环境与资源保护法历史上是浓墨重彩的一笔，其不仅提出了人类与环境和谐共生发展的理念，直接推动了美国国家环保署的建立，也推动了美国风险预防立法。[6]美国国会通过了许多规定，对可能的环境危害做出了规定。

1970年被认为是风险预防原则立法十年的开始，1970年的Clean Air Act以及1972年的Clean Water Act中都有关于风险预防原则的条款，在环境立法的初始阶段，这些立法无一不反映了当时的立法特征：“明显不愿意等待确定的证据”证明环境危害。[7]1973年的《濒危物种法案》是美国早期反映风险预防的法规之一。该法案的目的是保护濒危、受到威胁和受到损害的物种，不仅保护那些已科学确定的面临灭绝风险的物种，也保护在可预见的未来可能会变得濒危的物种。之后的《有毒物质控制法》、《海洋哺乳动物保护法》以及《清洁空气法》修正案等都反映了风险预防原则的精神。例如，参议院在1977年《清洁空气法》修正案的报告当中认为，联邦环保局的“职责是评估风险，而不是等待时机危害的证据”。

2.风险预防原则与司法判决。作为判例法国家的美国，其司法机关判决在厘清风险预防原则的内涵界定和适用要件方面起到了重要作用。但纵使美国司法判决中有关风险预防原则的经典判例为人熟知，我们却也发现，对于这一原则，司法判决呈现出了反复的趋势。

（1）风险预防原则式微——Ethyl案与Reserve Mining案。美国法院在20世纪70年代做出的一些判决，确定了风险预防原则作为环境法的基础。Ethyl案是美国禁止含铅汽油使用的著名案件。在缺乏强硬的证据能证明存在任何危险的情况下，哥伦比亚地方上诉法院仍然支持联邦环保局的规定，要求减少汽油中铅添加剂的含量。在当时，虽然有初步的证据证明，高浓度的铅是有毒的，空气中的铅会被吸收到人体内，而汽油排放的铅含量占了空气中生成的铅的90%，但在关于人体受铅污染的来源以及何种程度的铅污染是危险的这一点上，都存在不确定性。同时，依据当时的科学技术知识，不存在确定性的证据证明人体受铅污染进而影响健康与汽车排放的大量含铅尾气之间存在因果关系。但是，哥伦比亚地方上诉法院仍支持联邦环保局的规定，要求减少汽油中铅添加剂的含量。

法院据此认为，尽管在禁止含铅汽油的决定上存在相当大的分歧，而且禁止含铅汽油的行为产生的收益不明确，也缺乏充分的科学证据能确切地证明含铅汽油的风险是什么或者禁止使用产生的代价将是什么，依然要支持联邦环保局采取风险预防的方法，禁止含铅汽油的使用。

而在Reserve Mining案当中，风险预防的思想则在证据认定方面有所体现。该案同样发生于上世纪70年代，由于当时美国处于经济发展的高速时期，地方经济的增长以及重要厂矿的纳税收入依然是国家发展首要考虑的因素，但是随着人们环境保护意识的增强和对自身身体健康的关注，法院在证据认定方面采用了“公众健康风险的存在要求在合理的期限内消除此种对健康的危险，是保护公众健康的风险防范性和防止性的措施”。[8]

Reserve Mining案的二审判决虽然撤销了一审判决当中关闭储备矿产公司的决定，但是却在证据认定的诸多不确定中（包括空气污染的不确定性、水污染的不确定性、引入石棉是否致癌的不确定性），依然放松了标准：储备矿产公司排入苏必利尔湖中的物质的致癌性，没有得到理论的完全证实，但是公众心理认为是致癌的，这一点对相关判决的做出起到了重要作用。

在该案中，存在更多的是因果关系不确定的证据链条：对于石棉在动物体内是否致癌的研究不能合理推出石棉导致人体致癌的风险、对Duluth（受到石棉污染地区）居民体内进行检测也未发现石棉的踪迹，在审查了上述两方面的证据之后，第八巡回法院发现，没有证据能够证明危害的存在，但是在储备矿产公司工作的员工患肠胃癌的几率确实在增加，因此，上诉法院最后形成了自己的意见：在石棉产生肠胃癌危害的可能性上，并没有确定的证据。但是，储备矿产公司排放废水污染苏必利尔湖，进而造成了石棉污染，引起了居民对于“公众健康的合理的医学上的关心”，这种关心的存在对于证明法院要求储备矿产公司“在合理的期限内（采取）减少健康危险的措施”已经是足够的了。

因此，在储备矿产公司一案当中，上诉法院虽然驳回了关闭厂矿的决定，但依然做出由公司花费巨额财产修复被污染的空气和水源，提供劳动者以良好工作环境的决定。

（2）保守的证据观——Benzene案与泰森案。美国环境法倾向于过高估计风险的保守证据观念，有时一个法规就提出了一个证据观：在德莱尼修正案中，如果一种食品添加剂可能使动物致癌，一种不可辩驳的观念就会得到相应的支持——此种食品添加剂是不安全的，对于人体健康同样如此。运用这一观念，在接下来的哥伦比亚巡回上诉法院在公众健康研究组诉泰森一案当中，依据运用“最佳可得证据”以及“最佳可得的科学信息”的原则，法院支持《有毒物质控制法》当中运用动物实验的方法，即根据动物实验的结果，预测对人体健康的影响。并提出，国会并不是希望证明所有的假设，而是允许司法机关依靠“最佳可得证据”原则进行审判。

而20世纪80年代的Benzene案实际上确立了一种对于预防原则采用的前提要件——科学不确定性之判断的规则。法院判决认为，“只要得到有声望的科学思想的支持，（联邦环保机构）可以自由地运用保守的观念解释数据……在过分保护而不是在过分不保护上，冒犯错误的风险”。这在一定程度上说明，美国在有关风险预防应用方面，往往依靠专家意见多于依靠民众意见。

与欧洲各国普遍将风险预防原则作为规制环境发展与人体健康等领域的重要原则之做法不尽相同的是，作为极具冒险和创新精神的美国，风险预防这一理念在某种程度上并未上升至风险预防“原则”的高度，美国对待风险预防的态度，是将其内化为一种“precautionary approach”或“Precautionary measure”。在具体的司法判决当中，也是灵活运用，并不拘泥于“风险预防”到底是“原则”还是“方法”。在笔者看来，美国更多的是运用风险管理的方式，实现对于未知风险的防范，这种并不拘泥于其性质地位，而强调运行与实施的方式，使得风险预防原则在美国的运用更为灵活。endprint

三、美国风险预防原则实施框架

1.社会管理中的风险预防——科学方法的决定性作用。美国的风险预防行政，最集中的体现是在US Environmental Protection Agency（美国环境保护署，以下简称美国环保署）关于空气质量标准的制定与完善上。根据美国的Clean Air Act，美国环保署制定了NAAQS（National Ambient Air Quality Standards）[9]对不同空气污染物进行检测，并制定了相应的科学标准。

根据美国Clean Air Act第108条规定，在颁布新的或修订NAAQS时，环保署要做的第一步是准备相关污染物的《基准文件》，该文件必须报告有关“空气中存在此种污染物对公众健康或福利所有可识别的预期影响”的“最新科学知识”;该法第109条指令环保署署长运用其“判断”选择一个主要的NAAQS，这一选择应基于《基准文件》，“为保护公众健康所必须”并且留有“足够的安全余地”。

在1997年美国环保署就臭氧和颗粒物进行修订时，则运用了科学的检测方法，[10]随后，根据年份的变化和空气质量的浮动，又适当地进行NAAQS指标的修改：“环保署对颗粒物标准的修订基于自上一次对颗粒物标准审查以来的最新科学进展……”[11]

此外，美国环保署也保留了采用特别决定的方法制定NAAQS的权利：“署长并未被限于使用单一的办法来确定足够的安全余地，在运用判断时，她可以选择综合的方法、两步法，或者可能还有其他方法，这取决于她在复审NAAQS空气质量标准时所面对的具体情况”。[12]

另一方面，美国还对污染物“阈值”进行了规定，认为：“污染物有一个阈值，因此有可能设定一个‘安全的水平”，[13]只有在超过一定阈值之后，暴露水平才会造成影响，而这一水平就被指定为阈值水平。与此形成对照的则是“无阈值”污染物。指在零暴露水平以上的任何水平都会导致不良影响的污染物。[14]

通过上述分析，我们可以总结出，美国风险预防虽然没有明确的框架，但不难发现，基本遵循如图1步骤。

在这一过程当中，科学起到了决定性的作用，所公布的标准均依据科学研究公布，美国环保署署长曾不止一次地说，在确立新的空气质量标准时应当“听科学的”，[15]这种科学方法的运用，几乎成为环保署决策的唯一工具。[16]

2.司法审查中的风险预防——保有底线的审查。美国司法针对风险预防中的风险评估环节，提出过“多伯特审查”的方式。在多伯特诉梅里尔·道医药有限公司（Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals，Inc.，以下简称多伯特案）中，要求初审法官在审理中了解专家证言的科学基础，决定该证言是否将科学原则足够可靠地应用于足够坚实的科学数据，并由此论证了专家们的科学结论。同时初审法官必须决定科学证言是否与陪审团要做出的事实裁决有关。[17]

但是，经过十余年的实践，美国法院选择了抵制受规制群体使风险评估司法审查多伯特化的努力：哥伦比亚特区法院在以实质证据标准复审职业安全与健康局（OSHA）有关工人暴露于Eto的标准时，拒绝了企业有关采用多伯特式标准的请求，[18]同样，在复审环保署有关逐渐清除汽油中四乙铅的决定时，哥伦比亚特区法院宣称：“与某些原告的明显暗示恰恰相反，我们不必寻找可以充分支持署长决定的某一项单独的决定性研究。科学并不是以这种方式起作用，就此而言，司法中的事实认定也并不是以这种方式进行的。”[19]同样拒绝了详细的证据审查的“看门人”作用。更近的时候，在支持环保署修改臭氧和细颗粒物的大气质量国家标准时，法院重申其功能不是解释专家之间的争议或裁定彼此竞争的专家观点，其有限的任务仅指环保署署长所做的选择是否合理、是否得到了案卷的支持。

自此，法官非常明智地克制了自己，这样做显然更好：第一，联邦法官并不适合对风险评估的数据进行严格审查。原因是法官并不是某一领域中的专家，在涉及科学分析、复杂的模型演练中，法官的能力有限。第二，风险评估的多伯特化似乎将政策制定者的角色强加于了法院，根据多伯特审查，法院审查过证据后，将提出现有标准是否合理以及怎样的标准为合理的决定，这对于一个无须负政治责任的机构来说，并不恰当。最后，多伯特审查还有可能导致司法权力的扩大。本应属于立法部门授权职能部门完成的工作，回到了司法部门，有违美国三权分立政体的稳定。因此，法院明确了自己的底线，进行了保有底线的审查。

美国风险预防原则的实施，从立法机构到司法机构到行政机构均有所体现，科学的决定性力量与保有底线的司法审查，一方面使风险预防的实施更负客观性，另一方面也使机构权责更为明确。但是，对于几乎完全依靠科学做出风险管理的决策，笔者持不尽相同的态度，这将在下文具体论述。

四、美国风险预防原则实施特点

从上文的分析可以得出，美国风险预防原则的实施有其自身特点，下面做一分析。

1.科学标准至上。如前所述，美国环保署对科学的狂热，似乎已经超过了其他风险管理决策领域，几乎完全依靠科学来制定标准，自然有其利处。科学经常被理解为是“客观的”，因此，用科学捍卫规制决定常常有着相当强的修辞力量。[20]加上过去相当长时期以来，科学技术在各个领域大放异彩，使得科学对于政治有着极大的吸引力，科学信息也成为规制者用以制定决策的重要依据。但是，科学只能够告诉我们是什么，而不应当告诉我们怎么做。制定标准是一项标准的风险管理活动。[21]风险管理决策的做出，就不能仅仅考虑科学问题，往往是一项综合了政治、经济、国家能力与社会公众意见的综合决策。风险管理决定需要做出超出科学范围的价值判断。科学永远不能单独成为风险决定的充分基础，因为风险决定最终依然是公共政策的选择。美国环保署几乎完全依靠科学的做法，并不妥当。尤其对于标准污染物中的“无阈值”污染物，值得商榷。对于有阈值的污染物来说，看起来单靠科学的力量就能将之规划在合理限度之内，如果一个污染物有阈值，那么根据科学的划定就会出现所谓的“安全地带”。而对于无阈值污染物，情况就很模糊了，不同于阈值污染物，防范无阈值污染物的方法似乎只有将标准设为零才完全可行。但是事实上，这种设置是不现实的，至少到目前为止，并没有发现各国在规制空气污染物方面将某一标准严格地设定为零。endprint

另一方面，事实证明，Clean Air Act所规制的污染物很少呈现出清晰的阈值。研究显示，根本不存在证据表明阈值水平具有清晰的意义，健康损害随着污染物浓度的高低而变，也没有清晰的下限。这样一来，防范空气中不利于健康的有害物质的唯一方法就是将标准降为零，采取严格的管制措施。不然的话，健康影响就很有可能出现在低于规制者所选择的标准水平上。

因此，美国环保署的决策所呈现出来的选择依据，或者至少从目前可得资料中看来，几乎将科学作为了其唯一标准，这是否是在用科学的糖衣包裹政治的偏好，也不得而知。

2.公众参与的利弊。公众参与也有不同的主题与模式，而模式的选择往往反映的是行政机构在何种程度上希望公众参与决定做出的过程，以及在何种程度上排斥了公众的参与。咨询委员会模式是美国环保署颇为青睐的模式。在这种模式下，决定做出者任命一个由无利害关系的专家组成的委员会，就技术问题给行政机构提供咨询。专家们则根据科学的模式、分析科学报告、研究科学数据等等专业知识，给决策者提供一个建议。在这种情况下，专家建议往往举足轻重。但是，咨询委员会模式也存在一些问题。第一，咨询委员会具有极强的排他性。决策者有可能选择学科意见一致的专家作为咨询委员会的组成人员，以此更为快速高效地达成意见，这样的结果，使得咨询委员会的专家意见与决策者的政策偏好是一致的。第二，一些实例中，咨询委员会也引入了其他的声音。美国《职业安全与健康法》（Occupational Safety and Health Act）要求，有关个别标准设定的咨询委员会，组成要包括至少1名由健康和公共服务部部长（Secretary of Health and human Services）指派的专家、至少1名州健康与安全行政机构的代表以及同样数量的劳工代表及管理人员代表。[22]但是事实上，行政机构很少用到这一规定，因为争吵将使得咨询委员会根本无法做出一致决定。

在第一种情况下的咨询委员会，与其说是公众参与，不如说是精英话语权的发声。此时，更常规意义上的公众并没有真正参与到决策中来。协调模式是更为易于接受的公众参与模式。在协调模式下，与规制有利害关系的团体的代表们聚在一起，在“协调人”或者“促进者”的帮助下，彼此提出事实和论证，尝试就最终结果达成协议。这确实是一种更为公众接受的形式，在美国联邦层面，协调模式因“规制协商”（regulatory negotiation）的概念而受到追捧。[23]在协商模式下，谈判代表们火热地进行商谈，整个过程可能持续半年至一年。公众参与的协商模式产生之初，行政机关的估计是非常乐观的，认为这样做将会避免诉讼、明确公众关心、使得决策更为明智。但事实上，协调模式的开启虽然是进步，但也存在一定的问题。协调模式产生作用取决于很多因素，比如：当事人的数量足够小，能够进行有效协商;问题足够成熟，当事人已经准备好要做出决断;争点足够多，使当事人各方能够获得足够的利益等等。因此，协调模式也并非万能的风险决策管理方式，它也仅仅是行政管理的一种手段，纵使要使用，也应谨慎选择。

3.私域中的风险自我规制。立法与司法并非仅有的风险管理方案。实际上，旨在减少不利影响，加强预防的私人自我规制一直存在。在私域当中，明智的企业管理者也会运用一定的成本—收益分析方法来做出尽可能利益最大化的管理决定，规避风险。这种决定的做出可能是由于道德等观念的约束，也可能单纯为了避免金钱损失或是有可能发生的民事或刑事诉讼。私域中的自我规制最为具体的表现是在企业的自我规制方面。对于企业的自我规制而言，最常见的则是设定各种协会，20世纪的美国，类似的协会如雨后春笋般出现。比如美国机械工程协会、保险业者实验室、国家消防联合会、美国监测与原材料协会、美国国家标准协会等等。这些协会的产生，在美国历史上发挥了一定的作用。另外也有一种观点，认为许可与证明也是风险管理中的一种方式。19世纪晚期，美国开始了对医师的执业许可设定，一些理论认为，这样做实际上在提高了门槛的同时，也间接性地减少了不合格医生所带来的执业风险。

由于历史、政治、经济等因素，各国的风险预防原则特点都不尽相同。美国的特点除了由于其判例法的法律体系展示出以外，也与美国国家自身特点相关。在风险管理上，更具有冒险精神和探索欲望。因此，美国的风险预防原则并不像欧盟那样强势和具体。但也并不像很多人认为的那样，美国并不存在风险预防原则。通过立法与司法的双重规制，美国风险预防原则呈现出了司法具象化，立法加以巩固确定的特点。

五、对中国的启示

1.我国风险预防原则研究现状。在2015年1月1日施行的我国最新《环境保护法》第五条规定：“环境保护坚持保护优先、预防为主、综合治理、公众参与、损害担责的原则。”虽然较之旧环保法，新法增加了原则性条款，但其中并未提到风险预防原则。而预防原则与风险预防原则，二者并不相同。目前我国学者对于风险预防是否能够成为一项法律原则也各执一词，但是，随着风险预防原则在国际环境法领域的发展，其接受度与认可度也大幅提升。目前，我国法律当中并没有明确的风险预防原则的规定，《农业转基因生物安全管理条例》第三条第二款规定：“本条例所称农业转基因生物安全，是指防范农业转基因生物对人类、动植物、微生物和生态环境构成的危险或者潜在风险。”《消耗臭氧层物质管理条例》第二十条规定：“消耗臭氧层物质的生产、使用单位，应当按照国务院环境保护主管部门的规定采取必要的措施，防止或者减少消耗臭氧层物质的泄漏和排放。从事含消耗臭氧层物质的制冷设备、制冷系统或者灭火系统的维修、报废处理等经营活动的单位，应当按照国务院环境保护主管部门的规定对消耗臭氧层物质进行回收、循环利用或者交由从事消耗臭氧层物质回收、再生利用、销毁等经营活动的单位进行无害化处置。从事消耗臭氧层物质回收、再生利用、销毁等经营活动的单位，应当按照国务院环境保护主管部门的规定对消耗臭氧层物质进行无害化处置，不得直接排放。”也体现了一定的风险预防的思想，但真正作为环境法当中一项原则，尚待商议。即便如此，风险预防的思想与理念也具有巨大的意义，各国的风险预防措施对我国也有一定的启示。endprint

2.美国风险预防原则实施对我国的启示。（1）有原则的风险管理——成本—收益分析与科学至上的融合。成本—分析理念作为风险预防原则的润滑剂，在风险预防原则发挥作用的过程中起到了巨大的功效。它要求决策者必须运用风险管理，而非简单的风险评估的方式做出一个决定。虽然风险评估与风险管理之间，很难划出严格的界限，但是，一般认为，风险评估是与技术相连的，而风险管理作为一种政治手段，不能只以科学作为基础。谁应该受到保护以及受到何种程度的保护，是一个伦理的决定，而不是科学的决定。成本—收益的分析理念使得决策者不能只考虑科学标准一项原则，毕竟，风险管理决策是一个系统性的决策，而非只是依靠科学的力量做出的线性决策。寻求社会、经济与风险管理之间的最大利益，是风险预防原则实施的重要内涵。我国目前的环境政策立法之中，多数是技术规范式的进路，而技术进路的线性发展观，则忽略了政策决定中需要衡量的其他要素。本文开头提到，风险预防实际上是财产、职业、商业和科学这些基本权利所保护的自由与“公共—政治”的安全目标的平衡，成本—收益分析的理念提供给决策者更为冷静的头脑，在经济利益与人类健康，规制成本与替代措施成本之间，都要做出合理的决断。

对此，笔者认为，在不同的价值选择面前，并不存在一个“优先”的问题，而是“优位”的问题。自由、发展、安全等目标之间并不存在谁更优先，而是随着社会变动，在不同时期更注重某一方面的价值，即“优位”。这与单纯依靠科学的线性发展观不同，优位的思想使得我们具有更为开阔的眼光。“优先”的观念反映的是其他价值暂时的让步，而优位的概念则追求各个价值的平衡发展。

（2）法院有限的司法审查——风险识别的中立。风险预防原则的应用是一场博弈，决策者除了要在各种价值选择面前决断外，司法机关与行政机关间的权利分配，也是风险预防原则发展的重要因素。在之前的分析中，美国司法机关保留了自己的底线，并没有对过于具体的科学证据的真实性进行审查，这样做就避免了将决策的制定权利转移到法院手中的危险。的确，风险管理是政治活动，也是社会活动，虽然它与社会各方面有千丝万缕的联系，但司法的中立无疑从风险评估的最前端——风险识别开始，就做出了正确的决定。除此以外，在举证责任转移的问题上，也是研究风险预防原则的学者们聚焦的一点。在重大、不可逆转的危害发生时，举证责任转移到被告方，但对于“重大、不可逆转”的风险，并没有明确界限，数字证据的作用也只是将危害尽量地具象化。但是，不能忽视的明显现象是，很多时候，环境保护学者眼中的重大与不可逆风险与公众眼中的风险并不相同。比如，一些环境法学者认为，我国目前土地退化的问题是远比空气污染更为严重的潜在风险，但对于公众来说，接受这个观点似乎并不容易。对于法官来说，即使听取专家意见，也只能够做一种“内心确信”。因此，风险预防原则应用过程中，如何衡量公众、专家、企业等各方面的证据，也是一个重要问题。法官应当做到尽量地公允中立，并客观合理地判定是否为重大、不可逆的风险。

（3）“商谈—建构范式”与“理性—工具范式”的结合。我国并没有明确规定风险预防原则，分散在不同领域的风险管理提供的经验并不多，但根据西欧、美国等地的经验，笔者认为，我国应当根据国情，在不同的阶段，采取不同的方式对待风险预防原则。“商谈—建构”范式强调行政决策者灵活、宽泛裁量权的重要性。这实际上是一种赋权性规则，要求行政机构在考虑了所有相关因素之后，即可做出他认为合适的判断。在这种范式下，环境影响报告起到了重要作用。环境影响报告提醒决策者更为全面地了解信息，也给公众一个较为清晰的交代，同时，环境影响报告要求自身不能流于表面、不能主观判断、不能信息不足，这就确保了风险识别有一个较为准确的前提。同时，在该种范式下，更为强调公众的参与和社会各方的发声。并且其程序意义得到了充分的体现，它确保了行政机关通过商谈来解决问题。“理性—工具范式”实际上更多地针对审判。它强调法官和决策者都是在评价证据，而不是要行使裁量权。对实质性审查的程度决定了工具主义的应用。在实践中，运用该范式衡量风险，则更多地需要科学证据，工具范式的运用惧怕没有科学依据的领域，在审理中，风险预防原则实际上为上诉人创设一项责任，即为未知的风险提供解决方案。不难发现，这种范式必须随着科技的发展而增加自身的活力。在实践中，工具范式则要求决策者尽可能多地关注科学。实际上，这两种范式恐怕无法完全分开，至少在目前世界各国的实践中，没有一个国家只存在一种单独的范式。笔者认为，如何将两种范式嵌入到政府决策与司法审判中才是更为重要的。在社会风险管理中，商谈式范式无疑更符合我国目前的国情。强调公众参与，减小科学家与普通民众话语体系的鸿沟，对于我国的风险规制有着不可忽视的作用。而针对理性工具主义的理解，也在一定程度上有利于我国在WTO争端中更加游刃有余。虽然风险预防原则在我国并未得到应用，但在国际环境法领域与转基因产品的国际贸易中，已经出现了摩擦。由于各国采取的范式并不相同，对于工具主义范式的了解，也使我们更为尊重科学，同时更灵活对待国际争端。

风险预防原则最早兴起于环境法，扩展到人体健康、职业风险、转基因等各方面，风险管理理念也更壮大，接受风险预防的观念已成为趋势。我国应当根据自身国情，结合伦理、政治、科技各方面，从不同维度出发，构建风险预防原则的实施框架。

六、结论

近年来，三聚氰胺事件、转基因食品危害、核电站泄漏等词语不断冲击人们的耳膜，对于风险的恐惧心理似乎已经消磨了人们面对不确定性事务时的信心。面对不确定性，风险预防原则在一定程度上成为面对潜在灾害的重要工具。风险预防原则作为风险管理的工具，已被欧盟、美国、日本、澳大利亚等国运用于立法司法中。中国正以世界瞩目的速度崛起，在经济发展的同时，我们也更为考虑人类健康发展福祉与世代的可持续性，风险预防原则符合我国传统文化中平衡、和谐与共生的思想。结合国情，无论是立法还是司法，都需要理性、能动、灵活地应对问题，才能实现各种价值观的平衡协调，在保证经济发展的同时，为社会发展提供有效保障。风险预防原则的出现是我国层出不穷的环境与食品安全问题的结果，如何更好地将它发展成为符合我国国情的风险管理方式，在一定时期内将会是一个难题。风险预防原则有扩张性，如果过分地强调其在某个领域的局限性适用，不仅不利于该学科的发展，也会使得更多社会问题得不到及时有效的面对。endprint

注释：

①李艳芳、金铭：《论风险预防原则在中国环境法中的有限适用》，《党史风采》2013（10），51页。

②田宏杰：《“风险社会”的刑法立场》，《法商研究》，2011（4），21页。

③[德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，25页。

④牛惠之：《预防原则之研究—国际环境法处理欠缺科学证据之环境风险议题之努力与争议》，《台大法学论丛》，2004，34（3），45-54页。

⑤Baruch Fischhoff，Stephen R. Watson，Chris Hope：Defining the Risk，Policy Sciences 17，1984，pp123-129。转引自《风险规制与行政法》，金自宁编译，法律出版社，2012年10月版，4页。

⑥唐双娥：《环境法风险防范原则研究——法律与科学的对话》，高等教育出版社，2004年8月版，118页。

⑦Daniel Bodansky：The precautionary principle in US Environmental Law，in Tinothy Oriordan & James Cameron（eds），Interpreting the Preacautionary Principle，Earthscan Publications Ltd.，1994，p.204。转引自《环境法风险防范原则研究——法律与科学的对话》，高等教育出版社，2004年8月第1版，118页。

⑧Frederick R. Anderson，Daniel R. Mandelker，A.Dan Tarlock：Environmental Protection：Law and policy，Little，Brown and company，1984，p.494.

⑨http：//www.epa.gov/oar/criteria.html，2014年12月30日。

⑩对于1997年NAAQS中臭氧标准的制定，美国环保署遵守了几个步骤：第一步，在给定地点连续测量8小时的平均臭氧浓度;第二步，确定全年的8小时臭氧浓度第4位高的浓度。最后，计算8个小时臭氧浓度第4位高的三年平均值。如果这三年平均值等于或低于0.08ppm，那么该地点达到了新的臭氧标准，如果超过了0.08ppm，则该地点未达标。

{11}EPA，Supreme Court Petitioners Brief。转引自《风险规制与行政法》，金自宁编译，法律出版社，2012年10月版，121页。

{12}EPA，PM Final Rule。转引自《风险规制与行政法》，金自宁编译，法律出版社，2012年10月版，155页。

{13}Clean Air Act Amendments of 1977。

{14}Natural Res. Def Council v. EPA，824 F. 2d 1146，1148（D. C. Cir. 1987）。

{15}《风险规制与行政法》，金自宁编译，法律出版社，2012年10月版，118页。

{16}美国环保署与其他规制机构无论在民主党还是共和党执政期间，都长期援用科学充当其政策理由。例如，William Reilly署长，在布什第一人期间任职，常常呼吁更多“基于科学的规制”，主张“环保署必须并且应当继续依赖于理性的、基于科学的过程来决定何时采取风险管理行动”。

{17}《风险规制与行政法》，金自宁编译，法律出版社，2012年10月版，252页。

{18}Pub. Citizen Health Research Group v. Tyson，796 F. 2d 1479，1495（D. C. Cir. 1986）。

{19}Ethyl Corp. v. EPA，541 F.2d 1，37-38（D. C. Cir. 1976）。

{20}《风险规制与行政法》，金自宁编译，法律出版社，2012年10月版，115页。

{21}《风险规制与行政法》，金自宁编译，法律出版社，2012年10月版，136页。

{22}U.S.C. §656（b）（1985），转引自《风险规制与行政法》，金自宁编译，法律出版社，2012年10月版，247页。

{23}美国行政会议（Administrative Conference of the U.S.）曾经认可一种规制协商：“如果有利害关系的参与者共同努力，就拟议中的规则展开积极的协商，他们就可以明确主要问题、判断其对各方的重要性、确定解决该问题所需的信息和数据、发展出对于优胜者而言可接受的规则……”C.F.R.§305.83—4（1990）。

参考文献：

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[10]洪德钦.预防原则在WTO的规定与实践[J].中央研究院周报，2008，（7）.

[11]牛惠之.预防原则之研究——国际环境法处理欠缺科学证据之环境风险议题之努力与其争议[J].台大法学论丛，2005，34（3）.

[12]李艳芳，金铭.论风险预防原则在中国环境法中的有限适用[J].党史风采，2013，（10）.

[13]田宏杰.“风险社会”的刑法立场[J].法商研究，2011，（4）.

[14]杜辉.挫折与修正：风险预防之下环境规制改革的进路选择[J].现代法学，2005，（01）.

[15]Abdul Haseeb Ansari and Sri Wartini，“Precautionary Principle under the SPS Agreement：A Critical Exposition”，Advances in Environmental Biology，2013，7（4）：653-667.

[16]Abdul Haseeb Ansari and Sri Wartini，“Precautionary Principle under the Cartagena Protocol on Transboundary Movement of LMOs”，Advances in Environmental Biology，2013，7（4）：636-652.endprint