例外之外：著作权集体管理组织在图书馆与高等教育机构中的角色与未来——读《大学与著作权集体管理组织》*

李建星

0 前言

为促进研究，扩大公有领域，各国立法普遍规定：个人可基于非营利目的，未经著作权人许可，也无须付费，直接使用作品。如我国《著作权法》 (2010)第22条第1款第(1)项，及英国《版权、设计及专利法案》(1988)第29、第32条，后者的第37到44A条还专门规定图书馆与档案馆的合理使用情形。可以说，无须付费的合理使用在高等教育与图书馆领域占据支配地位。然而高等教育与图书馆是否在某些情形下仍需获得权利人许可？尤其在《与贸易有关的知识产权协议》(Agreement on Trade -Related Aspects of Intellectual Property Rights)第13条的“三步检验法”限制合理使用类型的框架下[1]2，高等教育机构(以下简称“高教机构”)与图书馆使用作品是否存在不属于合理使用的情形？如有，高教机构和图书馆应如何获得授权？是否与一般作品相同，也可由著作权集体管理组织(以下简称“集体管理组织”)授权？如仍需授权才可使用作品，则高教机构与图书馆将会与集体管理组织产生紧密联系。

D·K·Mendis所著的《大学与著作权集体管理组织》(Universities and Copyright Collecting Societies)正是首次探讨前述命题的作品。该书在第一部分讨论法律与技术的发展，并进一步论述“版权一开始就是技术之子”的命题[2]22；第二部分集中说明法律与技术发展如何影响高教机构与图书馆；第三部分讨论高教机构、图书馆与著作权集体管理组织的关系。该书首先认为，高教机构与图书馆的部分行为不属于合理使用，仍需经授权许可方能使用作品，因此集体管理组织亦有可能在这些机构中发挥作用；其后论述集体管理组织的地位及其对高等教育的影响；最后更指出，在全球化与数字化条件下，集体管理组织在高等教育与图书馆领域的前景。

1 非合理使用行为：集体管理组织仍需在高等教育领域发挥作用

1.1 例外之外：部分高等教育机构与图书馆行为并非合理使用

原则上，他人使用作品只要进入著作权的权利控制范围，就应获著作权人许可。如他人将某作品的电子版上传至网络，供人们公开下载，则进入信息网络传播权的控制范围，应获权利人许可。但各国又将部分行为定性为合理使用，无须权利人许可即可使用作品，此为著作权的例外情形。该例外情形多包括教育机构与图书馆的作品使用。

《大学与著作权集体管理组织》一书以具有悠久版权法传统的英国为例，说明了法律将高教机构与图书馆的作品使用定性为权利例外的发展历程。书中第二章回顾了英国版权法的修订过程，说明法律、技术与高等教育间存在着本质联系[3]40。其贡献在于详细论述了英国版权法修订中各个官方委员会对促进该法律发展所作出的贡献，如Whitford法官为主席的版权与设计法委员会(以下简称“Whitford委员会”)在1977年的报告中明确提出界定为个人使用作品标准的建议。而在第三章，作者指出，为满足大学及其他高教机构使用作品的需要[4]51，英国在1956年实施的版权法才开始明确规定个人学习、研究与图书馆使用作品属于合理使用。在1970年代前的美国，尽管最高法院与国会均未明确承认合理使用原则，但该原则在美国通行的知识产权法教科书中已存在一个世纪[5]93。可见，在高等教育与图书馆领域适用合理使用制度在著作权成文法与判例法国家均具有一般性与普遍性。

1970年左右，各国法律与司法实践开始处理图书馆与高教机构使用作品不属于合理使用的案件。在这时期的美国，针对图书馆的著名案件是William＆Wilkins Co.vs The United States案。美国国家医学图书馆收藏有原告William＆Wilkins Co.出版的大量医学图书和期刊，并以馆际互借的方式向其他图书馆开放。1957年至1961年，该图书馆共“借出”352262份作品，其中绝大部分，计301528份以复印件的形式出借[6]68。原告认为，图书馆未经许可不得复印，并在1968年2月17日以侵犯版权为由起诉国家医学图书馆和国立卫生研究院。尽管美国联邦最高法院的终审裁决并不支持原告诉求，但可看出，图书馆的使用行为已实质性削减当事人的潜在利润[7]94。另一著名案例是该书第四章全面介绍的Moorhouse and Angus＆Robertson Ltd.vs.University of New South Wales[8]。该案证明，高教机构仍须与其他主体一样，对版权侵权负责[9]100。

虽然以上案例并未对高教机构与图书馆适用合理使用的一般原则造成冲击，但不等于高教机构与图书馆的所有作品使用行为均为合理使用。如前述的Whitford委员会就建议图书馆复制作品的合理使用标准是，直接复制某一文字作品不能超过4000词[10]56-56。反之，若复制内容超出4000词就须获得著作权人的许可。

作者更加敏锐地指出，1960年后，大学产业化、商业化愈演愈烈，大学与非商业化渐行渐远。私人学习与商业运用的区分变得困难。首先，大学的非商业定位受影响，如华威大学(The University of Warw ick)有大量子公司[11]75；然后，大学的传统科研功能可直接转化，用于工业产生、公共服务与商业用途[12]84，进而具有商业性；接着，传统教育功能也会带来盈利，如通过LLM项目向国际学生，或通过MBA项目对商业人士收取高额学费；最后，个人研究也与商业也密不可分，如个人将研究成果出版书籍，并获得商业成功。反过来，商业公司越来越多加入学术出版行业，如德国重要的期刊出版社Sweet＆Maxwell就属私人公司。

1.2 高等教育机构的商业使用作品应获得集体管理组织的授权

通过以上论述可知，商业化因素已深入高等教育的毛细血管。因此，合理使用制度的领域正在缩减。此消彼长，需要著作权授权许可的范围在扩张。而作为统一授权机构的著作权集体管理组织(Collective Rights Management)在高教机构与图书馆领域也就日益重要了。

从两个例子对比可知，部分教育课程使用作品可能要获得授权：大学教育课程中，教师复印少量作品作为讲义分发给特定学生，这构成合理使用，无须得到权利人或集体管理组织的授权。但是，如前述学生不属于高教机构开展的一般性教育项目，而是缴纳高额学费的MBA项目或EMBA项目，是否构成合理使用则存在疑问。出于避免法律风险的考虑，高教机构应当向权利人或集体管理组织获得授权。

2 垄断还是竞争：集体管理组织在高等教育机构与图书馆中的地位

如高教机构和图书馆须使用作品，可向权利人或集体管理组织获取授权。相较于与权利人单个协商，使用人向集体管理组织获取授权更有成本优势。该书的第五至七章在这一思路的基础上，详细地说明集体管理组织建立的优势及法律地位。

2.1 集体管理组织可降低著作权交易成本

集体管理组织又称为版权集体管理组织。世界知识产权组织(World Intellectual Property Organization)将其定义为：“在集体管理的框架下，权利人授权集体管理组织管理其权利，即监督相关作品的使用、与潜在的使用人谈判、在合适的情况下发放许可，收取合适的许可费，并向权利人分配许可费。”[13]6简言之，其职能在于实现授权、收取许可费和分配许可费。

与大多数学者一样[14]939，该书作者也认为，成立集体管理组织的目标在于实现版权管理的效率性与简便性[15]2。这种效率与简便是高教机构、图书馆与权利人单个协商授权所不具备的。如何体现效率与简便？第五章回顾了自亚当·斯密以来诸多经济学家对版权合理性的论述，如麦考利勋爵就认为，版权人收取的版权费是对使用者征收的一种特殊税赋。另一种经典解释源自科斯，在将交易成本引入制度分析后，他认为交易均存在以下三项成本：(1)搜寻成本(search costs)：即寻找交易当事人所需成本；(2)协商成本(bargainingcosts)：亦即当事人交易过程中所需的沟通协商成本；(3)执行成本(enforcement costs)：亦即交易当事人履约中所需的执行与监督成本。其继承者兰德斯与波斯纳将版权的经济成本归纳为搜寻成本、保护成本与交易成本，并认为，版权交易中的以上成本要高于传统财产权[16]78。

然而，该书作者并未能具体比较传统财产权与版权的差异，说明传统财产权的权利界定与交易成本为何低于版权，也无法突显在著作权领域采取集体管理模式的必要性。笔者认为，传统财产权与著作权的不同在于，对后者是否具有独创性、是否具有交易价值均难以判断，从而加大了搜寻成本，且作品缺乏跟有形财产一样的价值评估机制。由此，双方难以就交易价格达成一致，从而增加了交易成本。因此相对于单个协商，集体管理组织是提供减低双方协商成本的机制[17]940。可以说，集体管理模式具有极大的效率优势。

进一步来讲，首先，集体管理组织掌握大量作品资源，使用人只需向其提出申请即可使用作品，从而减少了搜寻作品信息的使用成本。例如，使用人只需与集体管理组织谈判作品使用条件等事宜，并向其支付使用费，便可以减少甚至免除使用人逐一寻找权利人的困难与麻烦。其次，集体管理组织集中管理大量授权，具有显著的规模效益，不仅有可能收取作品使用费，还能减少收取使用费及制止侵权支出等权利行使成本。最后，如不同国家间的集体管理组织签订“相互代表协议”，还可有效扩展著作权的空间控制范围——权利行使由一国扩展到他国，增加许可使用费收入。总而言之，权利人与使用人均可从集体管理制度中获益。

对高教机构与图书馆而言，集体管理组织的意义也在于减少权利交易的成本。对图书馆而言，可能一次需使用多个作品，如逐个向权利人申请授权，要先寻找权利人的联络方式，再与权利人逐个就作品使用费用进行协商，并签订合同。以上过程可能因双方对作品的估价不同而无法达成协议，导致图书馆不能合法使用作品。如存在集体管理组织作为中介，图书馆只须向集体管理组织申请授权，并按集体管理组织规定的价格支付费用，再由集体管理组织向权利人付酬即可。由此能极大地减低图书馆的搜寻与协商成本，有助于作品的使用与传播。

2.2 垄断性管理组织更有利于高等教育

国际上通常有两种设置集体管理组织的模式——垄断性管理组织与竞争性管理组织。以我国《著作权集体管理条例》(2011)第7条第2款第(2)项为例，其目的是限制在同一领域设立两个以上相同业务范围的集体管理组织，此为规定了中国的集体管理组织模式都是“垄断性管理组织”。现时，中国境内的集体管理组织有中国文字著作权协会、中国音乐著作权协会、中国音像集体管理协会、中国摄影著作权协会、中国电影著作权协会等。以音乐作品为例，由于《著作权集体管理条例》规定垄断性管理组织的性质，因此，仅有中国音乐著作权协会可代表音乐著作权人许可他人使用音乐作品，不得另行设立类似组织。相反，竞争性管理组织则可在同一领域设立多个集体管理组织。如美国作曲家、作家和发行商协会(The American Society of Composers，Authors and Publishers)以及广播音乐组织(Broadcast Music，Inc.)均可代表音乐著作权人许可他人使用作品。

对高教机构与图书馆而言，垄断性还是竞争性的管理组织更加有利？尽管作者承认，竞争性的管理组织会吸纳更多成员，并减低授权费用[18]147，但其坚持认为垄断性的管理组织更为有利。因为对于使用人而言，要考虑向哪个组织获得授权更合理，且为防止侵权，可能要获多个组织的许可，由此带来多余成本。至于控制垄断则应着眼于监管集体管理组织与使用人间的谈判机制与定价机制[19]148-149。

笔者则认为，竞争性管理组织更有利于我国情况。从国际经验来看，并无统一的集体管理制度安排。如美国、加拿大、澳大利亚将集体管理组织视为普通私人实体，制度上推崇竞争，强调集体管理组织间、著作权人与集体管理组织间的竞争[20]。从数据表明，竞争性管理组织的模式与重复授权提高作品许可费的结果并无直接关联。如横向比较各国集体管理组织许可费收入占GDP的比例、许可费收入时，采用竞争性管理组织模式的美国和加拿大处于较低的排位[21]。如采取竞争性管理组织的模式，较低的授权费用可能会有利于高教机构与图书馆购买更多作品，减轻经济负担，加速知识传播。

另外，垄断性管理组织还会采取价格歧视方法。学者指出，集体管理组织取得垄断地位，则会根据作品的不同用途、不同受众等因素，确定不同的价格标准。如该价格标准属完美价格歧视，使用人将不得不支付预期最高价格，其收益被完全剥夺[22]942。不同于美国以私立大学为主，国内主要高教机构与图书馆均是国家财政资助对象，如允许集体管理组织取得对高教机构与图书馆的垄断地位，则会导致国家财政资金不合理流失，既不利于国家利益，也有损作品传播。

此外，我国现时的集体管理制度存在着使用费收取和分配缺乏透明度、行政机关不当干预等一系列的运作不规范问题。因此，完全没有必要支持集体管理组织巩固其垄断地位。引入竞争可能是解决前述问题的好办法[23]。退一步讲，在考虑中国的高教机构、图书馆与集体管理组织的关系时，法律至少允许权利人授权给集体管理组织的同时，还能自行授权，为日后制度创新留下余地。

3 跨国化与数字化：集体管理组织在高等教育与图书馆中的未来

在作品使用的传统模式下，集体管理组织能基本满足作品传播的需要。但随着网络社会的发展，高教机构与图书馆网络化提速，如提供在线图书馆、在线学习、在线大学。集体管理组织应如何跟随网络化的步伐，满足高教机构与图书馆的作品使用需要？该书认为，集体管理组织在未来须因应跨国化与数字化两个大趋势作出相应的调整。

3.1 跨国化：从互相代表协议到自由许可

为开发非本国的作品目录，国家间的集体管理组织一般通过“相互代表协议”(Reciprocal Representation Agreements)，以便使用人获得他国作品。如2000年国际作者和作曲者协会联合会(The International Confederation of Authors and Composers Societies)通过的《圣地亚哥协议》。然而，在现时网络环境下，不同国家的权利人与使用人可通过网络即时完成授权与付费，由此导致“相互代表协议”的意义被削弱。集体管理组织应如何作出调整，以回应该挑战？作者以欧盟为例，介绍调整的可能走向。目前欧盟成员国多采取2002年通过的同时播放协议(Simulcasting Agreement)解决跨境使用问题。该协议向高教机构与图书馆在内的使用人提供统一授权，获得该授权即可在欧洲经济体内使用作品。但这并非尽头。作者认为，欧盟成员国内部要打破垄断，达到自由许可，以促进竞争[24]157。即成员国内的著作权人、集体管理组织不受国别的限制，可以自由授权他国的使用人使用作品，如英国的管理组织可以直接授权德国的使用人使用作品，而无须以德国的管理组织作为中介。欧洲委员会在题为“管理互联网市场中的版权与相关权利”(The Management of Copyright and Related Rights In the Internal Market )的报告中已经进一步明确要求，在未来环境下，要处理组织与成员间、组织与使用人间、不同组织间的关系，以此鼓励制度创新。

3.2 数字化：从CLA 到HERON

除以上跨国环境的变化，在一国境内，数字时代下的高教机构、图书馆与集体管理组织的关系又有何种变化？作者仍以英国为例进行说明。在属于合理使用的范围外，英国图书馆须逐个作品向英国著作权许可代理机构(Copyright Licensing Agency，以下简称CLA)申请授权，方可使用作品。但该模式是否符合数字化环境的需求？

正如著名版权法教授保罗·戈斯汀所指出的，如将著作权扩展于交易成本过高的领域，就有可能激发为实现较低交易成本所必须的市场力量[25]200。在网络环境下，“向集体管理组织申请，然后获得授权”的传统模式已经受到极大挑战。以早先已出现的数字点播机为例，著作权权利人与使用人可通过数字点播机单独就电子存储的作品展开许可谈判，而成本仅为机器运行所需的电费。权利人将某作品存入某个电子检索系统，系统就为该作品配上价格标签，依作品不同用途分列价格。如使用人想要以既定价格制作一份复制件，系统就会为他制作复制件，并从使用人的账户上自动电子划账[26]201。

集体管理组织是在个人管理不经济、不方便下的一种替代选择，但数字化时代个人授权模式的去中间化特性，反而动摇了集体管理组织的传统地位[27]。进一步讲，集体管理组织因其会员制特性，无法获得绝大多数网络作品权利人的授权[28]142，导致高教机构与图书馆的选择面反而减少。此外，作者认为，高教机构与图书馆中的使用人主要是学生或一般研究人员，其特点在于缺乏商业研究资金支持，而且同时需在不同时间、地点即时获取大量研究资料[29]220。因此，使用CLA的可能性与充分性更为不足。

如何处理这一问题呢？该书建议以HERON体系为基础，进一步利用作者支付或开放存取体系[30]226。HERON全称为Higher Education Resources On-Demand，属一站式的版权许可模式，可相对简易地将书籍、期刊等作品许可提供给需要的学生。该系统以数字图书馆项目为基础，2002年开始运作，一方面将大量书籍制作成电子文档，提高高等教育的资源量，另一方面则为高教机构及其研究人员提供平台，以有效地传播其作品。现时已有多个出版社如Kluwer Academic等加入，并将它们制作的电子期刊等上传到该平台。

HERON与CLA的不同在于：(1)学生也可上传作品，扩大其作品的传播范围。CLA仅能代表其成员实现对外授权，适用面相对较窄，大量作者无法通过CLA授权他人使用自身作品。而HERON没有固定的成员要求，包括学生等一般研究人员都可上传其作品，既有利于研究人员推广其作品，也有利于他人在更大范围内获得作品；(2)由于是学术人员负责运作，更懂学术资源分类。CLA仅会提供作品目录，可能会将不同类型的作品放在同一目录下，加大使用者的搜寻成本，而HERON由学术人员负责分类等基础运作，可及时按照其学术背景判断、区分学术信息，方便使用人按需求获得作品；(3)即时性，使用者可随时获得作品。CLA通常需要使用者与集体管理组织签订书面许可协议，而在HERON模式下，使用者依托网络，可以交互性地，不受时间与地点的限制获得作品[31]224。

作者建议，在授权许可领域，原则适用集体管理组织，特殊情形是HERON[32]226。如基于集体管理组织模式，使用人仍需向作者支付费用，而基于HERON模式则为免费。另外，要大力推进开放存取运动，使用公共资金扶持学术研究中的非商业开发部分[33]228。对于学术研究中的可商业化内容，如机械制造等项目，一方面其自身开发的动因就是商业使用需要，商业机构可能会设定招标项目或专项基金等给予研究人员资助，另一方面其研究成果可直接转化为实用技术，甚至可以申请专利，可通过日后的专利授权所得弥补研究投入。所以，该种项目对公共资金支持的需求并不紧迫。而非商业开发部分，如纯文学理论研究，难以直接转化为实际成果，研究人员也难以获得商业项目支持，再要求其使用文献支付费用，将会极大增加其研究困难。因此，对于非商业开发部分的授权许可应当大力推进开放存取运动，让研究人员免费使用文献，通过公共资金支持其开展进一步的研究。

4 余论

该书以英国为样本，结合现今欧盟体系的发展深入讨论集体管理组织与高等教育、图书馆之间的关系。当然，如果将以上结论用于中国，恐怕至少要首先解决以下两个问题：(1)厘清高教机构、图书馆在什么情形下不适用合理使用；(2)完善中国的集体管理组织制度。以上均需学界与实践界更多的讨论和尝试。

[1] Robert Burrell，Allison Coleman，Copyright Exceptions：The Digital Impact[M]. Cambridge：Cambridge University Press，2009：2.

[2][5][6][7][25][26]保罗·戈斯汀.著作权之道[M].金海军，译.北京：北京大学，2008：22，93，68，94，200，201.[3][4][9][11][12][15][18] [19][24][29][30][31][32][33]Mendis.Universities and Copyright Collecting Societies [M]. The Hague：T·M·C·Asser Press，2009：40，51，100，75，84，2，147，148-149，157，220，226，224，226，228.

[8] （1975） 6 A.L.R[Z]. 193.HighCourt of Australia.

[10] The Whitford Report on the Law on Copyright and Design[J].TheModern LawReview，2011，40（6）：688.

[13] Ficsor： Collective Administration of Copyright and Neighboring Right [EB/OL] [1915-03-17]. http：//www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/copyright/855/wipo_pub_855.pdf .

[14] [17] [22]Handke、Towse. ECONOMICS OF COPYRIGHT COLLECTING SOCIETIES [J]. International Review of Intellectual Property and Competition Law，2007，38（8）：939，940，942.

[16] 兰德斯，波斯纳.知识产权法的经济结构[M].金海军，译.北京：北京大学，2005：78.

[20][23]崔国斌.著作权集体管理组织的反垄断控制[J].清华法学，2005（1）：133，137.

[21] Daniel J. Gervais. Total performing right domestic licensing revenue 1993 as a percentage of 1992 GDP[C]//UK MMCReport，Appendix 9.3.

[27] 索来军.数字内容产品著作权保护的应对措施[J].电子知识产权，2007 （3）：35-37.

[28] 左玉茹.网络环境下著作权集体管理模式研究[J].网络法律评论，2012 （1）：142.