“专利悬崖”背景下制药业的危机及我国的应对

“专利悬崖”背景下制药业的危机及我国的应对*

刘友华,隆瑾，徐敏

(湘潭大学法学院， 湖南湘潭411105)

摘 要:全球制药行业近年迎来了重磅畅销药物专利到期的高峰,随之而来的则是制药企业因专利保护期届满而导致的销量和利润急剧下降的“专利悬崖”现象,给其带来了较大困境。这对仿制药制造大国的中国既是挑战也是机遇。运用Bolar例外规则,预先对仿制目标药进行研发和申请注册,综合运用知识产权策略和市场战略,是我国制药行业预防和应对“专利悬崖”的重要策略。

关键词:制药业;专利悬崖;知识产权策略

中图分类号:DF523.2 文献标识码:A

收稿日期：*2015-06-21

作者简介：刘友华(1977-)，男，湖南祁阳人，法学博士，湘潭大学法学院副教授，博士生导师。

近年来，全球制药业面临的因专利权保护期届满而导致销量与利润急剧下降的现象日益突出，这种被喻为“专利悬崖”( patent cliff )的现象引发了业界的极大关注。我国制药业目前正处于“仿制为主、创新为辅”的发展阶段，如何抓住机遇抢占仿制药市场，是我国制药企业应对“专利悬崖”的重点，如何预防和应对“专利悬崖”也是应当未雨绸缪的重要问题。

一、“专利悬崖”现象与制度反思

(一)“专利悬崖”的概念

“专利悬崖”是对药品专利保护期届满带来的专利药品销售和利润的大幅下降的形象比喻，将专利保护期届满时的界限形象比喻为悬崖，欧盟委员会报告认为，“专利悬崖”是指占销售收入比重较大的专利药品在专利保护届满时，竞争对手出售仿制药品，导致其市场份额或利益下降的现象，该报告预测，在仿制药推出两年后，药品的价格会平均下降40%，营业额也会减少80%。[1]687

“专利悬崖”是制药行业的独特现象。对药品来说，授权批准规程和市场准入限制更严格，资金投入更多、研发周期更长，使得药品研发者更依赖专利垄断来收回成本。“专利悬崖”指向的药品多为大型制药公司所属的“重磅炸弹级”药品，即在国内外畅销的名牌药品，普通药物产品由于销售额所占企业销售总额的比例较小，即使因保护期届满，导致销售额部分下降，也不会造成企业收入一落千丈，对企业的影响相对有限。

产生“专利悬崖”的直接原因是药品专利保护期届满，仿制药以更低价格进入并占领市场，导致专利药品的销量下降。一旦药品专利失去独占性保护，专利技术即进入公有领域，公众可自由使用，仿制药将成为品牌药的最大竞争者，面对同类药品，销售商和消费者倾向选择价格更低、品质类似的仿制药，专利权人的收益将急剧下降。

(二)“专利悬崖”的制度反思：制药行业专利保护期制度的激励困境

专利制度“以公开换保护”赋予专利权人一种垄断权，促进科学技术的创新传播以及产业的兴起发展。垄断权使技术创新的经济收益大于其研发成本，促使企业的研发净现金流为正，在一定的专利保护期内，企业的收益大于其研发投入，那么专利制度就会起到应有的激励创新的作用，[2〗17-21最终促进社会福利最大化。专利的有限垄断权，实现激励技术创新与促进技术尽早进入公有领域的双重目标，以实现专有权人和公众之间的利益平衡。但制药行业投资大、周期长、风险高，一种新药从开发到上市平均要花费10~12年的时间，大约需10亿美元的费用，为及早确立在某技术领域的独占权也为防止竞争对手抢占先机，制药企业往往在药物研发期间就申请专利，但由于药品上市许可制度，到药品生产销售获取利润之时，专利保护期往往已所剩无几。制药企业要通过药品销售获得利润弥补新药研发的极大投入；同时，药品技术的市场独占权由于保护期被压缩，尤其是畅销的品牌药品，一旦保护期届满，技术即可自由使用，仿制药大量涌入市场，原研药企不仅丧失对技术的独占也失去了市场定价权。

目前，各国内部统一的专利制度并不区分各产业执行专利激励机制的有效性，这与各产业不同的研发效率和创新程度并不协调。制药企业可以获得的经济收益无法弥补其研发投入，其在创造具有强创新性的专利技术的同时亦伴有巨大的商业风险，由此引发的利益失衡导致专利制度对制药行业的激励不足，最终无法实现促进药品技术创新以及制药产业繁荣的制度目标。制药产业的专利产品在研发和进入市场阶段所需时间和资金投入更多，且技术的创新程度更高，随着研发成本和商业风险的上升，制药业更倾向于较长的保护期。正如此，欧美各国自上世纪末开始从专利制度层面探索药品专利的延长保护，以更好保护药品专利权人利益。同时，越来越多大型跨国药企日益从市场角度关注如何运用知识产权策略应对“专利悬崖”。

二、“专利悬崖”背景下全球制药业的危机

据不完全统计，仅 2013～2017年这5年内，全球就将有近 100 个畅销药品专利到期，绝大部分“重磅炸弹”品种都将面临仿制药的竞争。“专利悬崖”是真实而残酷的，很多大型制药公司将因此减少数十亿美元收入。据艾美仕医药市场资讯调研公司(IMS)的调查显示，到2016年，因药品专利期满和仿制药进入市场，大型制药企业的年销售额预计将减少1400亿美元。[3]340全球最大制药公司辉瑞旗下的头号畅销药品立普妥，自1997年上市以来销售额已超过1000亿美元，2011年11月专利到期后，辉瑞2011年第四季度的财务报告显示其利润下降了50%，与之对应2012年第二季度立普妥的销售额仅为12亿美元。[4]

IMS的研究报告列出了美国、日本、英国、法国、德国等专利药生产大国在2013年到2016年到期的专利药品，包括如表一所示的百余种在美国年销售额超过5亿美元和在其他国家年销售额排名前2~5位的重磅药品。

表一　重磅药品专利保护期届满的国家及年份

来源：IMS MIDAS ，2014-05

三、“专利悬崖”背景下中国制药业的应对：Bolar例外与仿制药

专利到期的药品蕴含巨大商机，尤其是即将到期的重磅畅销药品。“专利悬崖”给药品专利权人带来挑战的同时，也为仿制药生产商带来机遇。

我国制药产业总体处于“仿制为主创新为辅”的阶段，国内制药企业97%以上为仿制药。因此，依专利届满日尽早确定仿制研发计划，不失为快速发展的重要途径。

Bolar例外是指为获得和提供药品或医疗器械行政审批所需要的信息以特定方式实施专利时，不构成侵权。我国于2008年修改专利法时新增了药品专利的Bolar例外条款，现行《专利法》第六十九条规定“为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不视为侵犯专利权”。在药品专利届满之前的一段时期内，我国制药企业就应进行研究开发，尽可能避开从属专利的限制，减少药品上市后的专利纠纷。同时，《药品注册管理办法》第十九条也规定：对他人已获得专利的药品，申请人可以在该药品专利期届满前2年内提出注册申请。一旦专利保护到期则可以立即投放市场(如图1所示)。

图1　Bolar 例外及仿制药策略

我们从表一中选取部分重磅药品，对其专利届满日及在我国的行政保护状况进行检索(如表二)。可以看出，部分专利药品在我国并未申请专利，部分药品在我国的行政保护也已经或即将到期，我国制药企业可结合Bolar例外原则充分利用。

表二　部分重磅药品专利届满及行政保护情况

数据检索自：美国FDA药品数据库、中国注册药品数据库、美国专利商标局、国家知识产权局

我国制药企业运用Bolar例外原则时应对目标药品进行全面的检索。充分利用专利文献中的技术信息，全面了解临期品牌药的专利情况，分析药品专利的同族专利、基础专利和后续专利，寻找技术壁垒。同时，应尽早把握专利届满的重磅药品的市场和技术信息，确定适合仿制的目标药品。尽管目前专利到期的重磅药品较多，但也不能盲目地进行仿制，应根据药品未来的市场前景和自身技术优势进行选择。资料显示，国内仿制药的利润率仅为5%~10%，远低于国际仿制药的平均利润率30%~60%，其原因是，仿制药企不仅面临国外仿制药对手的竞争还要应对国内企业的激烈竞争。因此，在药品仿制的后期，应注重药品质量的提升，在仿制的同时不断创新，仿创结合，打造自主品牌，提升产品附加值。

四、“专利悬崖”的预防以及“悬崖期”止损策略

(一)“专利悬崖”的预防：基于知识产权战略的合理布局

1、专利策略：保持企业的核心竞争优势

药物专利保护药物领域新的发明创造，药物相关的专利多为发明专利，包括新药的化合物及其反应制备过程、药物的新配方、新用途、生物技术等，专利保护以其独占性强、保护范围广等优点已成为对药物技术保护最强的保护手段。专利策略是一种预防性策略，在专利的申请、维护、布局上进行管理，恰当运用专利策略可有效牵制其他竞争者在专利保护期届满后的仿制。

(1)技术诀窍与专利结合的恰如其分

除保密专利外，专利技术必须充分公开，但专利文书中的技术方案与实际应用技术内容并不一定完全相同。药物研制是实验科学，该领域的发明对实验证据具有很强的依赖性，药物领域的发明必须建立在真实可靠的实验数据基础之上，其专利保护的技术特征通常也是由实验数据构成的，在撰写专利时保留适当的数据范围，不失为一种防止他人通过反向工程轻易复制的方法，既达到授权的公开要求又适当保留技术诀窍。从技术转让的趋势看，目前专利技术转让并非单纯的专利本身的转让，往往包括技术资料、技术诀窍等的组合转让，正如Alexander J. Kalter对“专利悬崖”之后仿制药的生存期限中所分析的，仿制药厂商在未获得技术诀窍时所生产的药品治疗效果往往不如品牌药理想，经过较长时间的竞争后，品牌药的市场份额会慢慢提高，最终获得较大市场占有率，这种专利策略在很大程度上抑制仿制药的竞争。[4]221

(2)“基础专利”+“后续专利”的布局

基础专利，是专利局根据申请人提出的原始申请所授予的独立的、不依附于其他专利的原始专利。在药物专利领域则是指那些“开拓了一个全新的药品技术领域的专利”[5]253，往往产生于新药研发期，具有广泛的市场前景和巨大的经济效益。基础专利通常是企业重大研发项目的产物，需要投入的人力、物力较大，研发周期较长，企业面临的研发风险也较大。后续专利是对基础专利的延伸创新，与基础专利相比，其研发投入少、周期短、科技含量相对较低、确定性强，企业可以根据某个具体产品的市场反应、竞争态势、技术周期等一系列即时信息确定其后续专利的布局和研发。后续专利与基础专利的给合具有更强的防御能力，能实质上延长技术的保护期，甚至形成技术标准以此垄断相应技术领域。

后续专利开发主要有横向延伸和纵向开发两种策略。横向延伸策略就是对药品基础专利的衍生产品、中间产品、新用途等外围技术申请专利，形成以基础专利为核心的专利网络，不仅严密保护了基础专利，还能扩大专利的效力范围，延长技术的有效保护期。横向延伸策略的创新性相对较低，最终目的并不在于取得后续专利的独占权，而是为基础专利开辟市场“保驾护航”，使其在较短时间内占领对应的市场份额。纵向开发策略是对基础专利科技含量的拔高和再创新，对基础专利的所有技术特征或者部分技术特征进行不同程度的改进研发而获得的专利。后续专利是仿制药企业面前的一道壁垒，研制出比原有专利药品更有效、更安全的药品，在前一药品专利到期后慢慢取代仿制药，稀释仿制药的市场份额，可在最大限度内限制仿制药的发展。如葛兰素史克公司的“帕罗西汀”专利就是典型，该药品专利申请是在1973年首次提交，但之后又不断有一系列相关专利申请，“基本专利+后续专利”的策略使得尽管该药品专利1998年已到期的情况下，2002年还没有任何仿制药上市，垄断期延长至2006年，当年还实现销售额11亿美元。[6]

2、打造药品品牌的商标战略

对药企而言，通过运用商标策略，打造品牌优势是有效策略。基于专利保护的时限性和商标保护的持续性，医药企业可在专利到期后，通过注册商标，持续保持专利药品的市场优势，利用商标权在专利保护期限届满后延续对专利药品市场的持续控制，利用品牌效应保持市场领先者的形象，有效维持其市场优势地位。百时美施宝商标许可即为典型。

2003年，百时美施宝公司许可CVS(目前美国最大的药品零售商)销售其三个具有自主品牌的药品，其中包括Nuprin，由于有70%的消费者在其他非处方药如过敏、感冒咳嗽和外用止痛等领域对该品牌的认可，2004年CVS延展该品牌的商标保护期。[7]12自主品牌使得企业自身的产品与竞争对手得以区分，带来了卓越的品牌质量和价值。品牌凝聚了企业在技术、管理、营销等方面的智力创造，综合体现了其生产经营水平、市场信誉、社会知名度等，是企业最具核心的无形财产。总之，创建消费者持续认可的品牌不失为专利保护期届满后开拓市场的重要策略。

3、审慎选择商业秘密保护策略

商业秘密的保护与专利以公开为前提的保护正好相反，它是采取保密措施以一种不为公众所知悉的方式来保护药品的知识产权，没有保护期限制，但有较大的风险性，一旦其被泄露，将不再具有任何排他性。商业秘密保护与专利保护只能二者择一。

目前我国利用商业秘密来保护的药品多为中药，因为中药的配方和化学成分复杂，不像西药一旦研制完成，其有效成分具有特定的化学式，但很多具有良好价值的中药的药用成份和药理甚至连生产企业都难以确切知晓，因而难以得到专利保护，不得不选用商业秘密等其他形式保护，云南白药即是典型。

而在美国，药企一般不会选择利用商业秘密来保护药品技术，因为新药几乎都是在现有技术基础上研发出来的，大型药企在新药研发过程中唯恐落后，通常是尽早申请专利。当然对一些特殊的技术，如容易被反向工程所破解的工艺配方等，商业秘密的保护效果比专利要高得多。商业秘密无需申请、自动产生，只要保密措施得当，竞争对手便难以获知并实施相关技术，该药品的技术方案就难以为公众知晓、使用，其市场独占权也不会受期限限制。

4、行政保护作为有力补充

我国的《药品管理法》和《医疗器械管理条例》等规定了对医药领域药品和器械的行政保护，通过对药品和医疗器械实行严格的行政审批和监督管理措施，防止未经审批的药品和医疗器械上市，在保护合法制药企业市场准入权的同时维护公众的生命健康。行政保护主要涉及药品行政管理部门对药品质量以及药品市场的监管，它对于批准上市的药品和医疗器械不赋予市场独占性，对药企本身的知识产权保护意义较小，却是药品审批上市的必经程序，运用行政强制力量对净化医药市场保护合法经营者的利益具有重大意义，它与专利制度从不同侧面鼓励医药领域的创新，是对药品专利保护的有力补充。

(二)“悬崖期”止损：基于管理战略的有效运用

利用知识产权战略延长技术保护期的方法属于预防性策略，能在最大限度内降低专利悬崖的冲击。药品专利的保护期届满后，市场战略就显得尤为重要，在应对专利悬崖中起着决定性的作用。企业应根据技术、资本状况和发展规划采取不同策略。

1、建立新的销售管道

重磅炸弹药品的相继“陨落”使得大型制药企业相当一部分销售管道阻塞，创建新的销售管道成为大型制药公司的当务之急。拓宽产品销售的管道主要途径是提供多样化的产品和服务。

多样化的产品和服务有助于确保制药企业有更可靠的和可预测的收入流，不至于因某重磅药品的专利期届满而无路可寻，目前医疗药品基础领域市场往往很难突破，传统疾病治疗领域的药物(如糖尿病、高血压的治疗药品等)市场大多已饱和，制药企业应积极地将产品向特殊领域扩宽，提供多样化的产品和服务。目前比较理想的领域集中在个性化的医疗服务、孤儿药品、特殊药品和生物药品的开发上。

个性化的医疗是一种根据对病人基因、蛋白质和代谢产物进行分析而量身定制的一种治疗方法。研究报告显示，全球个性化医疗的技术市场预计年增长率达到15.2%。[8]

“孤儿药品”是指用于预防、治疗、诊断罕见疾病的药品，“据统计，目前有大约7000种罕见疾病，但在美国只有约350种治疗类似疾病的孤儿药品获得批准，这些药品只覆盖了约150种罕见疾病，制药公司正面临着‘专利悬崖’的严峻挑战，而孤儿药品临床需求又得不到满足，因此孤儿药品很有可能会在市场并购交易中占据更大份额。”[9]211研究显示，在过去10年“‘孤儿药’的销售增长为年均25.8%。”

“特殊药物”通常是指用于治疗慢性、严重的疾病或病症的药物，常在家中或其他非医疗环境下使用，需要特殊的管理或贮存。生物技术产业具有发展快、仿制药竞争弱、技术门槛和利润率较高等特点。[10]34据估算，未来生物技术药物将占最畅销药物的40 %~50 %。虽然化学药物的市场销量仍占绝对优势，从趋势上看，生物技术药物的销售比重将逐年上升，生物制药有望成为制药业未来最精彩的领域。[11]79制药产业转移的重点在生物技术产品上。

2、企业并购策略

企业开发新的产品或服务领域往往需要资金、技术、人员等的大量投入，也需要一段较长的时间。“专利悬崖”到来之时企业不可能从头开始开拓新的产品领域，并购就成了迅速扩宽产品和服务的主要方式。近年来大型制药企业的对外并购活动频繁，其并购的目标以新兴药品领域的技术优势企业为主，目的在于获得并购中所涉及的新兴药物专利、技术秘密和技术资源，以此减少研发新药的风险，并能快速占领新兴市场，辉瑞公司的并购策略即是范例。

“在辉瑞的拳头产品立普妥2011年专利保护到期之前，2009年辉瑞以大约680亿美元收购惠氏，以加强其产品线，这笔交易使得辉瑞公司拥有了多样化的产品组合，通过收购惠氏，辉瑞公司继承了其疫苗业务、动物保健业务和市场资源”，[12]89此次并购标志着辉瑞已全面进入生物制药领域，“2010年辉瑞公司再次收购FoldRx制药公司，这又推动了在孤儿药和罕见疾病的市场进程”。[13]虽然2011年立普妥专利届满，其第四季度的销售有所下降，但其全年销售总额还是达到600亿美元，位居药企百强榜首。专利权日益成为海外企业并购活动的重要动因，对提升企业核心竞争力有重要意义。

3、成本控制策略

控制成本也是大型制药企业应对“专利悬崖”普遍使用的策略，其主要方式是裁员，一大批重磅药品的专利到期加上业务增长急需资金，制药业普遍处于动荡之中，成本控制策略是制药企业应对“专利悬崖”的无奈之举。“‘FiercePharma’公布了2011年十大裁员制药巨头的报告，列出了裁员最多的十家制药公司及其裁员数量、日期和原因，其中最大的裁员巨头是美国默克公司，为了减少15亿美元支出裁员12000-13000人。”[14]

此外，许多制药公司选择将自己的部分产业项目外包给其他机构，包括药品的制造、研究、开发等，以此降低研发和制造成本、缩短新药上市的周期，亚太和南美地区因为劳动力成本低、政策环境优越、自然资源丰富等已成为外包的主要目的地。

参考文献：

[1] Alexander Dennon & Erik Vollebregt. Can regenerative medicine save Big Parma's business model from the patent cliff[J].The Future Medicine，2010，5(5).

[2] 参见吴欣望：专利经济学[M].北京：社会科学文献出版社，2005.

[3] Paula Tironi. Pharmaceutical Pricing：A Review of Proposals to Improve Access and Affordability of Prescription Drugs[J].Annals of Health Law，Winter 2010.

[4] Alexander J. Kalter. Generic Drugs Post Novo Nordisk[J].Ohio State Entrepreneurial Business Law，Journal 2012.

[5] 赵贤，邵荣.从药物基本专利和从属专利看我国医药企业专利战略[J].上海医药，2005(6).

[6] 袁真富.警惕"专利悬崖"下的利益深渊[N].中国知识产权报，2012-06-01(8).

[7] Michael Johnsen ，Proprietary Brands Boost Margins[N].Drug Store News ，October 25 2004.

[8] 林仲旻.个性化医疗：因人而异[EB/OL].环球企业家http://www.gemag.com.cn/12/29676_1.html，2012-07.

[9] Katherine R. Loff ，Health Care Reform and Its Impact on Health Care Merger and Acquisition Activity[J].M&R Deal Strategies，September 2011.

[10] Paula Tironi. Pharmaceutical Pricing: a Review of Proposals to Improve Access and Affordability of Prescription Drugs[J].Annals of Health Law，Winter 2010.

[11] 张辉，许钧钧，邓声菊等.跨国制药公司并购活动中的知识产权动因[J].食品与药品，2011，13(3).

[12] Anna Jagger. Beware the Patent Cliff![J].ICIS Chemical Business，2010.

[13] Kevin Grogan. Pfizer to Buy FoldRx Pharma[EB/OL].PharmaTimes online，http://www.pharmatimes.com/Article/10-09-02/Pfizer_to_buy_FoldRx_Pharma.aspx，September 02 2010.

[14] Ryan McBride & Mark Hollmer. Top 10 pharma layoffs of 2011[EB/OL].FiercePharma http://www.fiercepharma.com/special-reports/top-10-pharma-layoffs-2011，January 04 2012.

责任编辑：饶娣清

On the Tactics to Deal with the “Patent Cliff” to Pharmaceuticals Industry in China

LIU You-hua，LONG Jin，XU Min

(FacultyofLaw，XiangtanUniversity，Xiangtan，Hunan411105，China)

Abstract：The global pharmaceutical industry faced with an expired patent peak of their blockbuster drug in recent years, followed by a dramatic fall of sales and profit, which is so called as "patent cliff". This phenomenon means both a challenge and an opportunity for China. Pharmaceutical manufacturers and researchers can use Bolar Exception System to research and register the target drug which will be copied beforehand. Using a combination of means, intellectual property strategy and marketing strategy, is an important strategy for pharmaceutical industry in China to prevent and utilize the patent cliff.

Keywords：pharmacy；patent cliff；intellectual property strategy