不同种有期自由刑并罚问题研究

陈鑫

（北京市大兴区人民检察院，北京 202600）

不同种有期自由刑并罚问题研究

陈鑫

（北京市大兴区人民检察院，北京 202600）

当数罪主刑中同时出现有期徒刑、拘役、管制时该如何并罚，刑法对此并无直接明确的规定。较之并科原则的严厉与吸收原则的纵容，限制加重原则在处理该问题上表现出优越性，应作为解决该问题的基本原则。适用限制加重原则的关键，不在于回答如何在相异主刑之间进行换算，而在于探知对轻罪主刑进行削弱的程度和比例。有关刑期量化这一技术性问题可以从限制加重原则的立法旨意中得到启示，并借助对重罪主刑与轻罪主刑之间联动关系的考察，从而得到非同种有期自由刑并罚刑期的计算公式。

数罪并罚；限制加重；刑期量化

一、问题之提出

数罪并罚是指法院对一人犯数罪分别定罪量刑，并根据法定原则与方法，决定应当执行的刑罚。我国刑法在数罪并罚问题上确立了以限制加重为主导同时兼采吸收与并科的并罚原则，即刑法第69条所规定的“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑以上，酌情决定执行的刑期。”但遗憾的是，这一规定仅能适用于同种有期自由刑之间的并罚，当需要对非同种有期自由刑进行并罚时，也就是当数罪主刑中同时出现有期徒刑、拘役、管制时该如何并罚，刑法对此并没有直接明确的规定。

在同一份判决中同时出现两种以上非同种有期自由刑时该如何并罚处理？不仅在理论上有讨论的余地，而且在司法实践中也亟待解决。对比北京市大兴区人民法院2013年3月13日对史某某案以及2014年7月1日对徐某某案做出的两份判决，从中可以发现，即便是同一法院内部对该问题的处理办法也大相径庭。在史某某案中，法院认定被告人犯妨害公务罪，判处有期徒刑9个月，犯危险驾驶罪，判处拘役3个月，并处罚金人民币4千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑9个月，并处罚金4千元；而在徐某某案中，法院认定被告人犯非法获取公民个人信息罪，判处拘役3个月，罚金人民币1千元，与前罪判处的有期徒刑1年，罚金人民币1万元并罚，决定执行有期徒刑1年，拘役3个月，并处罚金人民币1万1千元。显然，两份判决在非同种有期自由刑的并罚问题上采用了不同的并罚原则，史某某案的法官采用了吸收原则，以有期徒刑吸收拘役刑，而徐某某案的法官则采取了并科原则，结果是有期徒刑与拘役分别执行。

最高人民法院曾于1981年7月27日 《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》中曾指出：“由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一刑种，执行的方法也不同，如何按照数罪并罚的原则决定执行的刑罚，在刑法中尚无具体规定,因此,仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540号复函的意见办理，即在对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后,再执行前罪所没有执行完的管制。”虽然这一司法解释并非专门用于解决非同种自由刑的并罚问题，但至少从中可以看出最高法院在类似问题的处理上倾向于采用并科原则。当然，在法律没有明确规定之前采取并科原则处理问题不失为一种简便易行的办法，但是此种权宜之计是否具备实质的合理性以及能否绝对适用于同类案件尚有值得讨论的余地。本文将回归到数罪并罚这一制度设计的本源，尝试为该问题的解决设计出一套合理可行的方案。

二、有期自由刑并罚应以限制加重为基本原则

虽然我国在数罪并罚问题上总共设立了三项原则，即并科原则、吸收原则与限制加重原则，与之相对应，在本文待证问题上也存在着“并科执行说”[1]、“逐一执行说”[2]、“吸收执行说”[3]与“换算说”[4]等分歧。但数罪并罚的三项原则各有其适用的范围和领域，只有找准各自的定位方能各奏其效。并科原则主要适用于主刑与附加刑的并罚，因为主刑与附加刑的施刑效用各自独立，无法相互替代，所以只有分别实施才能各显其能。吸收原则的适用根据在于某罪所配之刑罚具有高度的包容性，如死刑乃现有刑罚措施之极，当数刑种中有死刑这种极刑存在时，其他刑罚已无再执行的必要。三原则中惟有限制加重原则才是为解决自由刑并罚问题而专门设计的，所以，虽然刑法并未明示非同种有期自由刑之间该如何并罚，但这一问题也应在坚持限制加重原则的前提下加以解决，理由如下：

首先，笔者之所以不支持以并科原则来解决自由刑并罚问题，是因为数罪并罚是将数罪分别定罪量刑之后，通过一系列量刑规则整合之后决定合并执行的最终刑期，如果只是将数罪定罪量刑之后不作调整就分别执行的话，这便不属于数罪并罚了，从本质上讲也就违背了数罪并罚制度的立意与精神。此外，采取并科原则也只能实现形式上的公正，但并未站在刑罚特性的立场上综合评判从而导致最终的处理结果显得过于严厉。至于与“并科执行说”相类似的“逐一执行说”也存在着同样的问题。

其次，笔者同样也不建议采取吸收原则，因为采用吸收原则就没有遵照每罪必罚，一罪一罚的刑罚基本原则，就意味着较轻犯罪没有得到适当合理的评价，并且还会产生轻纵犯罪之虞。有论者指出针对目前不同种自由刑在执行方式和执行机关上存在较大差异，采取吸收原则可以将所有主刑归为一种从而便于执行[5]，但是只执行重刑不执行轻刑的做法实在找不到恰当合理的根据，如果只是为了操作之便就要牺牲法律的公正，这种做法是值得商榷的。法律的公正理应得到千方百计的贯彻，不能因为一些技术上的难题暂时无法解决就舍弃之，是故这种因小失大的权宜之策实为本文所不取。

相较于并科原则的严厉与吸收原则的纵容，限制加重原则在处理自由刑并罚的问题上表现出优越性，然而不少民众与法律界人士都对限制加重原则抱有疑虑，认为这种做法有将法律打折之嫌，但其实这一点正是限制加重原则的合理性所在，它恰恰符合了数罪并罚的特点，并充分考虑到刑罚的报应与功利机能，从而有效地实现了罪与刑的系统平衡，具体论证如下：

其一，限制加重恰当地满足了刑罚报应的实质合理性。有期自由刑并罚的特殊性在于数个自由刑并罚所产生的严厉性并非机械地等同于单个自由刑分别实施所产生的严厉性之和，即数罪并罚这种叠加式的刑罚执行方式在严厉性上会产生1加1大于2的效应。鉴于数罪并罚的前后两刑罚是要并置在一起接续执行的，也就是说后罪刑罚是在前罪刑罚已经积累下一定量的痛苦的基础之上又继续累加的，这就比单独施行前后两刑罚给犯罪人所带来的痛苦更为严厉。所以数罪并罚形成的是一个前后相继的刑罚系统，若对刑罚不作调整就机械施行的话就会使得罪犯经受不必要的痛苦，超出了刑罚应有的报应限度，所以只有在前罪刑罚施行完毕的基础上对后罪刑罚予以一定程度的削减，才能达到罪与刑的总体平衡，这也是为何刑法第69条在自由刑并罚问题上要求以数刑中最高刑为起点，在总和刑期以下决定应执行刑期的原因。

其二，限制加重更好地诠释了刑罚的宽容。刑罚之所以具有正当性，不仅在于刑罚是一种报应刑更在于刑罚也是一种功利刑。数罪并罚作为刑罚执行的一种方式，自当与刑罚目的相契合。“剥夺犯罪人享有的某些利益而使之感到一定的痛苦，这是刑罚的本质属性，却不是刑罚的目的。我国刑罚的目的在于预防犯罪。”[6]刑罚并非越严厉越好，历史经验告诉我们，对犯罪人一味地加重刑罚并不能起到遏制犯罪的效果，因为刑罚真正的威慑并不在于刑罚的严厉而在于惩罚的不可避免，较之于并科原则的严厉与吸收原则的纵容，限制加重原则在处理数罪并罚问题上既没有放纵原有犯罪又同时展现出刑罚的宽容，与我国宽严相济的刑事政策可谓一脉相承。

其三，限制加重能够更好地实现个案公正。依据吸收与并科原则得到的刑期是单一而确定的，但实际上也等同于剥夺了法官进行自由裁量的空间。限制加重原则以重罪主刑为基础，酌情考虑后续执行刑期从而给法官预留出充分的裁量空间，法律之所以如此规定，就是希望法官能更多地考虑个案情节以及被告人特殊预防必要性大小来调整刑期，从而使得具体个案的处理更加公正合理。

其四，限制加重原则也可以在相异自由刑之间适用。目前许多学者认为适用限制加重原则的前提必须是将相异主刑统一为相同主刑，于是在主张适用限制加重原则的论者当中就出现了 “折算说”：具体可细分为两种观点，一是主张将较轻自由刑统一折算为较重自由刑，然后再限制加重，另一种观点刚好与之相反，认为应将较重自由刑统一折算为较轻自由刑，然后再限制加重。[7]

总之，折算说的主张者认为无法在相异主刑间适用限制加重，为此必须先将刑种统一，但笔者认为在适用限制加重原则时并不以存在同种主刑为必要。原因在于：从目前的刑法规定来看，找不到任何关于主刑之间可以相互折算的规定。有论者认为刑法第44条与第47条关于先行羁押时间与刑期折抵问题的规定可以视为不同种自由刑之间进行折算的依据，但这种依据并不可靠，因为刑法第44条与第47条是从有利于被告人的角度出发，认可犯罪人在判决宣告之前先期羁押的时间可以折抵之后的刑期，但是折抵不等于折算，折抵是对已发生事实的消极认可，折算是对未发生事实的主动换算，将二者等同视之实际上是一种为刑法所不容许的类推解释。此外，折算对犯罪人来讲是不公平的。主张折算说的论者认为管制、拘役与有期徒刑之间只是量差而非本质不同，但无论如何，管制、拘役与有期徒刑在执行场所、服刑期间待遇以及法律后果上均有着显著不同，我们不能为了执行的便利就罔顾各刑种之间的差异而强行换算，这种做法有损法律的严肃性。

之所以出现折算说是因为我们对限制加重原则的理解还不到位，认为只有相同的有期自由刑始得限制加重，但实际上，适用限制加重原则并不以刑种统一为前提。我们认为限制加重原则的优越之处在于它关照到了数罪并罚的特性，即数个有期自由刑并罚所产生的严厉性并不机械地等同于单个有期自由刑分别实施所产生的严厉性之和，接续执行两刑罚会使得后罪刑罚的痛苦在前罪刑罚造成痛苦的基础之上继续叠加，这就比单独施行前后两刑罚给犯罪人所带来的痛苦要更为强烈，所以若对刑法第69条换做另一种更贴近数罪并罚本意的解释，那就是当数个有期自由刑并罚时，重罪主刑执行完毕，轻罪主刑无需再完整执行，只需按照一定比例施行即可。是故，解决待证问题的关键不在于回答究竟如何在相异主刑之间进行换算而在于探知对轻罪主刑进行削弱的程度和比例是多少。

三、如何计算轻罪主刑的执行比例

司法者在适用并科原则与吸收原则时的刑期是确定的，无须再进行计算，而限制加重则要求司法者在总和刑期以下，数刑中最高刑以上，“酌情决定”执行的刑期，这就给司法者预留了巨大的裁量空间，这一点也恰恰最为学者们所诟病，因为赋予法官过大而没有约束的自由裁量权总是会让人们感到不安，所以如何解决刑期量化这一技术性问题就成为适用限制加重原则的关键所在。

根据限制加重原则的立法旨意我们可以知道，如果重罪被判处的刑期越长，所需执行的轻罪刑期就越短，反之就越长，由此可以认为所需执行的轻罪刑期与重罪刑期之间具有一定的联动性。当没有重罪主刑，也就是重罪主刑刑期为0时，这种情况就相当于只存在一个轻罪，而轻罪的刑罚是无需削减而要被完整执行的，此时从轻罪中提取的刑期比例就是100%。随着重罪刑期的增长，所需执行的轻罪刑期也在逐渐缩短，也就是说在轻罪中所需提取的刑期比例在逐渐减少，直至一种极端情况的出现即重罪主刑达到了我国有期自由刑数罪并罚的最大值20年（由于不同种有期自由刑的并和刑期不可能达到35年以上，所以选取20年作为数罪并罚的最大值），此时总和刑期已被重罪刑期独占而无以复加，也就意味着轻罪主刑无需再实施，此时需要从轻罪主刑中提取的刑期比例就是0%。

由此观之，重罪主刑从0年上升到20年，轻罪主刑的提取比例从100%下降为0%，若把重罪主刑当作是自变量，那么轻罪主刑的提取比例就是因变量，二者之间呈现出一个负相关的关联性，所以可设重罪主刑为x，轻罪主刑提取比例为y，我们已经知道了两组自变量与因变量的对应数据即当x=20时y=0；当x=0时y=1，将这两组数据代入二元一次方程的标准式ax＋by=c中，即可得出x与y之间的关系式即：

上述关系式所表示的就是重罪主刑实施完毕之后，轻罪主刑还要继续实施的比例，然后我们根据这个关系式就可以得到数个非同种自由刑并罚所应执行的最终刑期，设重罪刑期为A，轻罪刑期为B，最终刑期为Z，则三者关系表达如下：

试举一例，若某人犯甲罪被判有期徒刑2年，犯乙罪被判拘役6个月，则依上述公式代入可得：

其中，前面的2年是重罪主刑的2年有期徒刑，它是要被完整执行的，此处体现的是限制加重原则里面的限制层面，后面的5个月零12天是轻罪主刑经过一定比例削减之后所应执行的刑期，体现的是限制加重原则里面的加重部分，总体上完全符合刑法第69条所要求的一人犯数罪的应在总和刑期以下，数刑中最高刑以上酌定执行刑期的规定。

四、结语

最后需要说明的是，将不同种自由刑同时执行是否违背了一个犯罪只能被施以一个主刑的原则？笔者认为采取限制加重原则之后即便出现了多种主刑并存的情况也并不违背一个犯罪只能被判处一个主刑的原则，因为此时只是在一份“判决”当中出现了数个主刑，但每一项“具体犯罪”仍然只是被判处了一项主刑，主刑只能独立而排他适用的规则仅仅是针对具体个罪而言的，并不意味着在一份数罪并罚的判决当中不能出现数个主刑，所以该方案与一罪一刑原则之间并不存在冲突。上述计算公式只是笔者为解决不同种有期自由刑并罚问题所提供的一个初步方案，是否可行仍需在实践中不断检验和完善。

[1]赵秉志.刑法争议问题研究：上卷[M].郑州：河南人民出版社，1996：750.

[2]赵秉志.刑罚总论问题探索[M].北京：法律出版社，2003：473.

[3][7]周振想.刑罚适用论[M].北京：法律出版社，1990：332-337.

[4]顾肖荣.刑法中的一罪与数罪研究[M].上海：学林出版社, 1986：137-139.

[5]马凤春.论不同种自由刑之间的并罚原则[J].政法学刊,2007

(6):27-30.

[6]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：452.

Research on Combined Punishment for Several Offenses

Chen Xin
(The People’s Procuratorate of Daxing District of Beijing,Beijing 202600)

When different crimes appear at the same time in the principal punishments,such asfixed-term imprisonment,criminal detention,and public surveillance,there is no clear rules in the criminal law as to how to implement combined punishment.Compared with the strictness of the cumulative principle and the indulgence of absorption principle,the limitative aggravation principle has its superiority in dealing with the cases,which should be resolved as the basic principles of the problem.The key to apply the limitative aggravation principle is not the answer how to carry on the conversion between different principal punishments,but in the discovery to weaken the degree and ratio of misdemeanor principal punishments.Sentences related to quantify the technical problems can be inspired from the limit,which will increase the legislative principles,and with the help of the relationship between principal punishments for felony and misdemeanor principal punishments,the calculation formula of freedom penalty then can be concluded.

combined punishment for several offenses;principle of limitative aggravation;quantitative sentence

DF613

A

1671-5101(2015)02-0015-04

（责任编辑：孙雯）

2014-11-27

陈鑫（1988-），男，河南三门峡人，北京市大兴区人民检察院公诉二处书记员，法学硕士。研究方向：刑法学。