中国藏区“赔命价”的理性之维——基于法律经济学视角

熊晓彪

引 言

美国著名经济学家贝克尔把经济理论扩展到人类行为研究，获得巨大成就而荣膺诺贝尔经济学奖，他认为:“经济分析是一种统一的方法，适用于解释全部人类行为，这些行为涉及货币价格或影子价格，重复或零星决策，重大的或次要的决策，感情或机械似的目的，富者与穷人，男子与女士，成人与儿童，智者与笨伯，医生与病人，商人与政客，教师与学生等等。”〔1〕［美］加里·S·贝克尔:《人类行为的经济分析》，王业宇、陈琪译，格致出版社2015年版，第7页。美国著名法经济学家波斯纳甚至将经济学的研究方法与法学理论和法律制度的有关实质性知识结合起来，作为一门独立的学科——法律经济学。法律经济学是“用经济学的方法和理论考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科”，〔2〕［美］理查德·A·波斯纳:《法律的经济分析》(上册)，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第3页。其典型方法论即为法律的经济分析，该方法能够预测一项法律制度或者法律活动是否符合效率原则或者其他社会价值。相较于传统法学方法论的直觉与感性，法律的经济分析更加具有说服力，其有着数理形式的精确理论(价格理论和博弈论)和经验上的可靠方法(统计学和计量经济学)。“赔命价”是指在发生命案后(需要注意的是，在中国藏区“赔命价”也适用于伤害案件)，受害人家属向致害人及其家属索取命金的一种带有地方性和民族性的纠纷解决方式。在中国藏区，“赔命价”被当地人作为一种习惯传统保留下来，并遵照奉行，至今仍然发挥着重要的作用。据苏永生教授的调查统计数据显示，在2006年至2010年间，青海藏区通过和解赔偿来解决命案纠纷的案件就高达80%以上。〔3〕参见苏永生:“中国藏区刑事和解问题研究——以青海藏区为中心的调查分析”，载《法制与社会发展》2011年第6期，第6页。目前，学界对“赔命价”的研究，多是局限在现行刑事司法与地方习惯法的宏观冲突层面，很少关注“赔命价”的作用机理与效能分析。据此，本文尝试运用法律经济学方法对中国藏区“赔命价”进行分析，以揭示其理性维度。

一、“赔命价”的成本分析

犯罪给社会带来各式各样的成本，不过归结起来，可以将这些成本简化为两个基本类型:一是受害者的财产及人身损害。具体包括，(1)侵犯财产犯罪造成的财产损失，包括欺诈、损坏财物以及盗窃;(2)由于杀害、伤害或者是其他犯罪带来的收入上的损失;(3)犯罪分子实施犯罪的机会成本。二是私人与社会在预防犯罪的成本支出。具体包括，(1)在警察、刑事法庭和律师以及“矫正机制”上的公共花费;(2)在应用防止非法入侵的警报系统、保安、律师以及其他的保护措施上的私人开销;(3)大量用于犯罪侵害的私人警惕。〔4〕参见［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》，史晋川等译，格致出版社2012年版，第482页。刑法的经济目标就是最小化犯罪的社会成本，使其等于犯罪所造成的损害以及防范犯罪的成本。〔5〕参见［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》，史晋川等译，格致出版社2012年版，第468页。对于第一类成本而言，可以通过设置有效率的刑法威慑来预防犯罪以实现其最小化(“赔命价”的威慑力是否能够预防犯罪将在下一部分的功能分析中详细论述)。至于第二类成本，则涉及刑事司法资源投入、程序效率(该内容将在下一部分的效率分析中作具体论述)以及有效率的刑法威慑三个方面的影响因素。据此，“赔命价”倘若能够最小化命案的社会成本，那么，将其适用于命案的解决将是合理且必要的。以下将对“赔命价”在最小化司法资源投入方面进行重点分析，同时，一并对“赔命价”存在的交易成本作出具体论述。

在对司法资源投入最小化进行分析之前，首先要弄清楚现代法治国家在对一起命案做出处理的过程中，存在哪些司法资源投入。现代刑事司法对于命案发生后的处理流程一般是:命案发生——公安机关介入、初步调查——公安机关立案侦查——检察机关审查起诉——法院审判——判决的执行。对于每一个环节，都有相应的司法资源投入。因此，“赔命价”将如何最小化司法资源的投入将通过这些环节予以揭示。

(一)侦查起诉成本的最小化

当一件命案发生后，当地的公安机关便会介入，经初步调查确定案件的性质之后，就会根据案件的性质决定是否立案侦查。〔6〕《公安机关办理刑事案件程序规定》第175条规定:公安机关接受案件后，经审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任，且属于自己管辖的，经县级以上公安机关负责人批准，予以立案;认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微不需要追究刑事责任，或者具有其他依法不追究刑事责任情形的，经县级以上公安机关负责人批准，不予立案。在侦查终结之后，公安机关需要将案件移送至检察机关，由检察机关依法决定是否对犯罪嫌疑人提起公诉，这一过程被称为审查起诉。该过程的主要内容包括:对侦查机关确认的犯罪事实和证据、犯罪性质和罪名进行审查核实，并做出提起公诉或者不起诉的决定;对侦查机关的侦查活动进行监督，纠正违法情况。无论是公安机关的立案侦查，还是检察机关的审查起诉，都需要投入大量的人力(侦查鉴定人员、追踪逮捕人员、审查起诉人员等)、物力(调查取证成本、鉴定成本、追踪逮捕成本、审查起诉成本等)以及时间成本(侦查期限一般是2个月，最长为3个月;审查起诉期限一般是1个月，重大复杂案件可以延长半个月，再加上可以补充侦查2次，每次补侦最多为1个月，因此最长为4．5个月。当然，不包括犯罪嫌疑人在逃的情形)。综合来看，上述成本是一笔非常巨大的司法成本，而适用“赔命价”可以避免该成本的发生。在中国藏区，“赔命价”的启动方式一般有两种:一种是加害方自愿赔偿，即加害方首先认识到自己的错误并认为只有通过赔偿命价才能够解决纠纷，于是请权威的中间人(活佛、喇嘛、或者有威望的老人)进行调解，主动向被害方支付一定财物，并让其赌咒发誓永不复仇;另一种是被害方主动讨要，即被害方组织人员讨要命价，加害方在被害方的要求下支付“诚意费、退兵费”，随后在中间人的参与下协议赔偿命价。〔7〕参见仁青拉姆:“藏族赔命价习惯法运行实证考察”，西南财经大学2012年硕士学位论文，第6页。无论是哪一种，都没有司法机关的介入参与，因此，在此意义上司法机关的侦查起诉成本为零。当然，在加害方主动认错赔偿的情形，是不需要被害方的私力救济的。并且，该情形在藏区的发生率远比其他地区要高，原因与藏族的佛教信仰有关;而在被害方主动讨要的情形，需要被害方首先查明凶手，这就要求被害方花费一定的信息搜寻成本。该笔成本的大小取决于被害方私力救济的能力强弱，被害方能力越强，搜寻成本越低，反之，则搜寻成本越高。与公力救济相比，被害方的私力救济略显薄弱——查明真相的概率明显降低了，这或许是“赔命价”的弱点之一(如何弥补该缺陷将会在下文给出)。此外，两种方式都存在交易成本，即双方在中间人的参与下的“讨价还价”所导致的成本(将在本部分内容的最后作具体论述)。然而，相较于公力救济而言，“赔命价”作为藏区的民间和解方式，其最大限度地削减了司法资源在侦查起诉阶段的投入，即实现了司法资源在该过程的最小化。

(二)审判执行成本的最小化

现代庭审模式要求至少有三方主体的参与:法官(英美法系国家可能还会有陪审团)、原告一方、被告一方。命案属于重大刑事案件，在我国一般由合议庭进行审理并作出判决，由检察官作为原告对被告提起公诉，被告及其代理人做出辩护。法院从受理公诉案件到作出判决一般需要二个月，至迟不得超过三个月。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件可以经上一级人民法院批准再延长三个月，也即审理期限可以为六个月。当然，特殊情况下经最高人民法院批准，还可以继续延长。由此可以看出，审判同样需要花费巨大的社会成本，包括:司法资源的投入(人力投入有法官、书记员、陪审员、鉴定人、证人、检察官、法警等，物力投入有法庭设施、场所、管理及维护等)、私人成本(诉讼费用、律师费用、证人出庭费用以及证据搜寻费用等)以及时间成本。相较而言，“赔命价”没有严格意义上的法庭审理过程，只有在中间人参与下的认罪与悔过、双方谈判达成一致“命价”赔偿的简单过程，没有严格的程序限制，谈判过程灵活多样，一次谈判至多不超过10小时，通常不超过3次谈判即可达成一致。因此，“赔命价”通过以灵活的谈判方式替代审判过程，从而避免了高昂的审判成本。当然，谈判过程同样会产生其他成本，比如交易成本，但显然，这些成本与高昂的审判成本相比起来仅占很小的一部分。需要注意的是，程序灵活多样、谈判成本较少并不意味着“赔命价”在事实认定方面弱于审判，因为这二者的审理模式是不同的——现代社会的审判是不知情人审理模式，而“赔命价”是知情人审理模式。〔8〕有关知情人审理模式与不知情人审理模式的论述，参见吴宏耀:《诉讼认识论纲》，北京大学出版社2008年版，第9页。并且，基于社群与宗教信仰等原因，“赔命价”的适用显得更为符合长期生活在藏区的藏族人民的理念与认知实践。正如美国著名证据法学家达马斯卡在论及欧洲中世纪早期的“发现真实”方式时所说:“作为其日常事务的一部分，家族和当地社群将负责对这些案件作出处理——我们称之为‘替代性纠纷解决机制’。在这一公共活动中，与当今某些部族文化非常相似，对信息的需求将通过与对下述成员的交谈而得以满足:这些成员对于有待社群采取行动的事实，曾经有所了解。换句话说，他们采用的是‘自然的’真实发现方法……。”〔9〕［美］米尔吉安·R·达马斯卡:《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第33页。

至于执行成本，现代刑事司法对命案的被告一般处以限制自由刑(即监禁，在我国是有期徒刑或无期徒刑)或者死刑。据此，需要分别考察监禁的执行成本和死刑的执行成本。监禁的执行成本一般主要包括:监狱的建造和维护监管、雇佣监管人员、为罪犯提供衣物、食宿和医疗服务、以及罪犯生产力流失的机会成本。就直接成本而言，已有的调查数据指出，在美国关押一名犯人每年需耗费接近5万美元。〔10〕参见［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》，史晋川等译，格致出版社2012年版，第498～501页。由于各地经济水平的不一致以及我国监狱信息的不透明，导致对此项数据的调查在我国显得极其困难，不过，据司法部的官员于2007年透露，关押一个罪犯的年均成本约为2．5至3万元。〔11〕参见王比学:“社区矫正:带来良好刑罚效益——访司法部副部长郝赤勇”，载《人民日报》2007年5月16日。这一费用实际上已经远远超出了国家每年为培养一个大学生所支出的成本。高昂的监禁成本使得世界各国都在寻求有效率的刑罚执行方式替代监禁，缓刑、假释、社区矫正等措施相继出台，但这些替代性刑罚执行措施同时也存在诸多问题，如:执行机构分散、适用数量较少、行刑效果不明等。〔12〕参见敦宁:“自由刑的效益之维”，载《甘肃政法学院学报》2014年第6期，第74～76页。而在美国，已经开始将资源从监狱转向其他社会计划，比如学前项目、警察及其他犯罪威慑支出。约翰·多纳胡和彼得·赛格尔曼进行了一项重要的研究，他们计算了监禁的社会边际成本，并将其与旨在威慑犯罪的社会干预项目的支出收益相比较，最后得出的结论是:监禁的社会收益在递减，而犯罪的监禁弹性为－0．15%。〔13〕参见［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》，史晋川等译，格致出版社2012年版，第501页。这个数字意味着，监禁支出增加10%仅仅使得犯罪数量减少1．5%。一项旨在最小化犯罪的社会成本的经济性政策，必须仔细考虑弹性因素。已有的研究指出，犯罪对警察支出的弹性大约比监狱支出弹性大20%，而犯罪对学前项目支出的弹性显著超过－0．15%。此即为美国将资源从监狱转向社会计划的原因。这似乎扯远了，实际上并没有，正是因为高昂的监禁成本导致刑罚执行的无效率，才有了其他更具效率的替代性刑罚执行措施组合的探索。“赔命价”的实质是一种民间调解，其效率将会在下文中继续阐述。

在考察了监禁的执行成本之后，再来考察死刑的执行成本。死刑犯人在一审被判处死刑之后到实际被执行的过程，是一段相当长的期间(还要经过上诉审、死刑复核、执行三个阶段)，在此期间，死刑犯人是被监禁起来的。相比正常监禁犯人，死刑犯人监禁的成本要高得多。一方面，死刑犯人的监禁需要更细致的安全和监控设施;另一方面，死刑犯人的监禁的医疗及精神治疗方面的成本都很高。此外，执行死刑需要花费巨大的成本。如，在美国，有的州为执行一次死刑要支出的成本大约在200～300万美元之间，而在我国，一个中级人民法院建一个固定刑场大约要200万元。〔14〕参见刘仁文:“从经济学角度考察死刑的成本”，载《法学杂志》2007年第1期，第41～42页。当然，笔者无意在此讨论死刑的存废问题，仅就执行死刑的成本进行阐述，以此作为“赔命价”经济性之论据。

通过以上分析，监禁和死刑都会消耗巨大的社会资源，前者会花费掉用于监狱的建造和维护监管、雇佣监管人员、为罪犯提供衣物、食宿和医疗服务以及罪犯生产力流失的机会成本等资源;后者不仅存在更加高昂的监禁成本，而且还会产生巨大的死刑执行成本。因此，有必要探寻其他刑罚执行替代措施或组合，既可以最小化刑罚执行的社会成本，又能够确保甚至提高刑罚的威慑力。在此意义上，罚金刑是一个不错的选择。首先，罚金几乎不产生任何社会成本(即使有些时候存在罚金收缴成本，那也是比较低的)，因为罚金基本上是转移支付，不会消耗社会资源。其次，罚金能够通过改变资源的分配来提升刑罚的威慑力。法经济学的分析指出，最优的犯罪威慑手段取决于惩罚的确定性和惩罚强度这二者之间的资源配置，比如，在警察项目上分配更多资源则惩罚的确定性增加，这将导致威慑、侦破与定罪的可能性上升;而若分配更多资源在监狱上，则惩罚时间将延长，惩罚严厉程度上升。〔15〕参见［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》，史晋川等译，格致出版社2012年版，第469～472页。罚金能够改变上述资源的分配，使得犯罪威慑手段达至最优。“赔命价”与罚金类似，只不过其执行过程没有公权力的介入，而是在民间调解下的双方当事人达成的自愿给付。此种方式与罚金刑相比起来，其在有效执行与定纷止争上更具有优越性，这是因为:一方面，给付是由双方自愿达成，可执行性强;另一方面，宗教信仰起到了极其重要的作用，“灵魂不死”、“生死轮回”、“因果报应”等藏传佛教教义使得藏族人民更愿意接受“赔命价”这样的处理方式。

(三)“赔命价”的交易成本分析

交易成本，就是在一定的社会关系中，人们自愿交往、彼此合作达成交易所支付的成本。前面提到过，“赔命价”有两种启动方式，但无论哪种方式，所有“命价”的最后确定，几乎都是调解人与双方当事人“协商”的结果。这里的协商过程，即是交易成本产生的过程。协商的难度越大，协商的过程越漫长，交易成本也就越大。不过，确立命价赔偿标准能够促成谈判，继而极大地降低交易成本。在藏区历代统治政权制定的有关命价赔偿标准的法典中，一般都以受害人的身份地位高低作为“命价”赔偿标准。如艺松艺赞时期的《吐蕃三律》对命价赔偿标准作了详细的规定，如表一所示。〔16〕参见仁青:“吐蕃法律初探”，载《西藏研究》1983年第4期，第77～78页。

表一 等级量刑(赔偿)表(部分)

又如十七世纪西藏藏巴汉政权颁布的《十六法典》和清朝第五世达赖时期制定的《十三法典》均规定:凡上等上级的人，如王子、活佛、喇嘛，其价银与尸体等重;打死头人，赔命价三四千元;打死平民，赔命价钱三四百元。〔17〕参见多杰才旦主编:《西藏农奴制社会形态》，中国藏学出版社1996年版，第234页。而在青海果洛的莫坝部落则规定:命价一般以男性等级而论，凡属于部落内部伤害死亡者，根据死者身份地位的高低贵贱确定等级命价:头等命价，指一般官僚、贵族及其嫡系亲属;二等命价，指官僚贵族的下属和生活富裕的牧民;三等命价，专指贫民。头等命价共有14项赔偿，二等命价仍按头等命价各项赔偿，但数量较少，一般综合折价为100个元宝(每个元宝合70块银元)或300头牛。三等命价仍按头等命价各项赔偿，数量更低。另外，三个等级的女性命价是各等男性命价的一半。〔18〕参见张济民主编:《渊源流近——藏族部落习惯法法规及案例辑录》，青海人民出版社2002年版，第18～19页。从以上规定中可以看出，赔命价的多少要根据受害人与加害人的身份对比来最终确定。当然，即使有了参照标准，协商也不一定都能百分之百成功。因为双方或一方可能认为参照标准失当，或者加害方无法履行赔偿标准。此时，谈判可能会一直继续下去，直到双方妥协为止。如此，将导致较高的交易成本。无论如何，当命价赔偿标准具体确定之后，“赔命价”即作为一项制度性规范发生作用，其通过适用各种标准将案件进行分类以简化案件类型，并通过参照标准来缩小谈判协商的区域值，相应地提高了达成一致意见的可能性。因此，“赔命价”的交易成本是可控的。正如波斯纳所言:“即使是当接受赔偿成为义务时，由于一个个地确定赔偿额的信息费用很高，因此，坚持这种固定赔偿额，对初民社会来说，也许仍是一种最佳的方式。”〔19〕［美］理查德·A·波斯纳:《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第203页。

二、“赔命价”的效率分析

经济学家对于效率有许多不同的定义。本文所指称的效率，叫做帕累托最优，有时也称为最优配置，即如果不使某人境况变差的情况下，不能使另一人情况变好，则就达到了最优的资源配置。〔20〕参见［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》，史晋川等译，格致出版社2012年版，第14页。波斯纳认为，效率就是表示使价值最大化的资源配置。他还对价值最大化作了进一步说明，认为价值最大化应该以人们实际支付能力来衡量。〔21〕参见［美］理查德·A·波斯纳:《正义/司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第15页。“赔命价”作为藏区的一种习俗，亦是一种资源配置的方式。至于该种资源配置是否使得价值最大化，也即是否具有效率，笔者将从以下三个方面对其进行分析。

(一)宣传力度与品牌创建不够，旅游管理团队水平偏低。中心区旅游缺乏全方位、高效系统又吸引人眼球的宣传模式，对外主动性营销力度不够，形象不鲜明、不具体，品牌效应不足。旅游管理队伍中真正懂管理、通业务的高端人才不多，景区管理团队尚不专业，营销理念和管理经验落后，尤其是在与外地旅游企业合作方面思想保守陈旧，创新意识不强。

(一)“赔命价”具有互利性，并且能够带来外部收益

“赔命价”作为一种由双方当事人自愿达成“命价”赔偿的方式，将财富从加害人一方转移到了被害人一方，以作为受害者家属的补偿，看似只是财产的转移支付，实则对双方都是有利的。首先，加害人免于漫长无期的监禁甚至以命抵命。漫长无期的监禁对于加害人而言是一笔巨额的成本，包括因时间流逝而产生的时间成本、因被监禁而导致的机会成本以及沉没成本。而以命抵命对于加害者而言则是毁灭性的成本。正所谓“留得青山在，不怕没柴烧”，只要人还活着，就能够再创造财富;其次，受害者家属因此获得了一笔物质补偿以弥补失去亲人所带来的损失，这是最实在的告慰。假设仅仅将加害人绳之以法，让其经受长期监禁或者是以命抵命而不对受害者家属做出任何物质上的补偿，除了“血债血还”的复仇理念得以实现外，对于生者而言，实际上没有得到任何实质性的补偿。同时，由于宗教信仰因素的存在，藏族人民更倾向于追求“因果报应”、“生死轮回”、“禁止杀生”等佛家思想，而非像“血债血偿”、“以牙还牙”这样的报复观念。

此外，“赔命价”还会产生外部收益。通常，一项“交易行为”只会对双方的利益产生影响，但有的时候，该行为还可能使第三人的利益受到影响，经济学上将此称作外部效应。倘若第三人因该“交易行为”而获益，则称之为外部收益。“赔命价”就能够带来外部收益。“赔命价”的一部分将会拿去请寺庙为死者做法事超度亡灵，以慰藉生者。寺庙作为第三方因此而受益，是“赔命价”外部收益的体现。并且，对于加害人及其家庭而言，拿出巨额赔偿金将会给整个家庭造成巨大的经济损失，这会反向激发该家庭创造财富的潜力，这或许是许多人容易忽视而又真实存在的。

(二)“赔命价”具有灵活性及高效性

与现代刑事司法相比，“赔命价”作为一种民间调解方式，更加具有灵活性与高效性。首先是节约了时间。在现行法律体制下，一个案件的解决，通常需要花费很长的时间。例如，一个刑事案件，若以普通程序处理，经立案侦查——审查起诉——庭审——判决，通常没有3个月结不了案，这还未算上补充侦查、延期审理、当事人上诉等情形，杀人案件可能还会更长。而在藏区，若按照“赔命价”来解决命案纠纷的话，一般的做法是:受害人家属纠集人马到加害人家里讨要“命价”——加害人家属请来当地有威望的人主持调解——双方协商一致达成“命价”赔偿数额及给付方式——双方举行和好仪式，表示愿意永世和好。由于没有严格的程序限制，谈判过程可灵活多变，因此效率很高。就“赔命价”的全过程而言，一次谈判至多不超过10小时，通常不超过3次谈判即可达成一致。其次，“赔命价”能够使执行成本最小化。“赔命价”作为藏区根深蒂固的习俗，几乎为所有藏人所熟知并遵照奉行。而且，在以“赔命价”处理完纠纷之后，都会举行一个类似于宗教仪式的双方和好仪式，表示双方共弃前嫌，永世修好。一般来说，双方当事人经过和好仪式之后，都会共同遵守诺言，不再相互寻仇滋事。这其中，有宗教信仰的因素在起作用。藏族基本上是全民信奉藏传佛教的民族，藏传佛教教义“灵魂不死”、“生死轮回”的观念使藏族民众对人的死亡有着不同的理解。在他们看来，生命因业力而轮回，灵魂可以投胎再生，所以使杀人者偿命，徒增杀生的罪孽，并不能实现他们所要追求的“公平”和正义，而“赔命价”不仅可以免除杀生的罪孽，使生者的生存状况有所改善，更重要的是可以使死者得到超度，促进双方之间和解修好，根除和避免相互复仇，这才是他们所追求的。〔22〕参见淡乐蓉:“藏族‘赔命价’与国家法的漏洞补充问题”，载《中国藏学》2008年第3期，第150～151页。出现命案之后，以“赔命价”方式解决能够达到如此良好的社会效果，这是其他解决机制难以复制的。学者南杰·隆英强对发生在青海藏区的三个典型案例的具体考察(见表二)，充分印证了此观点。〔23〕参见南杰·隆英强:“中国刑事法治建设本土化路径”，载《政法论坛》2011年第6期，第69页。

表二 2006年至2007年青海藏区发生的具有典型意义的三个“赔命价”个案

(三)“赔命价”能够使刑事司法资源配置更具效率

前面已经论及，最优的犯罪威慑手段取决于惩罚的确定性和惩罚强度这二者之间的资源配置，而“赔命价”能够改变社会资源在惩罚确定性与惩罚强度之间的配置比例，以实现最优的犯罪威慑手段。这是因为，“赔命价”的适用极大地削减了刑事司法资源向监禁与执行死刑的投入，倘若将节约下来的司法资源的一部分甚或全部投入到警察/检察官项目上，那么惩罚的确定性将获得较大程度的提升。大量的刑事实证研究显示，人类是天生的风险偏好者。〔24〕对于“损失厌恶”问题，丹尼尔·卡尼曼教授和其后的阿莫斯·特沃斯基教授在大量的经验基础之上发展出在不确定条件下的行为观点，这一理论要旨如下:在由风险的情况下作出决策选择时，人们会将结果“表达”为从他们的当前状态出发的收益或损失，对于收益，人们是风险厌恶的;而对于损失，人们则是风险偏好的。举例而言，假如某人面临如下选择:1．50美元的确定收益;2．1/2的概率得到100美元、1/2的概率什么也得不到的赌博。两个选择的预期价值都是50美元，大多数人将选择确定收益，而不是去赌博。然而，假如某人面临如下的选择:1．50美元的确定损失;2．1/2的概率损失100美元、1/2的概率什么也不失去的赌博。两个选择的预期都是50美元，但是大多数人都选择赌博而非确定损失。此即为著名的卡尼曼风险定律，卡尼曼教授因此荣获2002年诺贝尔经济学奖。引自［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》，史晋川等译，格致出版社2012年版，第389页。因此，提升惩罚的确定性比同等提升惩罚强度对预防犯罪的效果要好。当然，其前提是惩罚的强度没有被明显削弱，这就涉及到“赔命价”的功能分析，将在下一部分将对此进行详细论述。

三、“赔命价”的功能分析

(一)“赔命价”的一般威慑与具体威慑

我们都知道，刑罚具有两项功能:惩罚罪犯和预防犯罪。此两项功能都是通过刑罚的威慑力来实现的，而刑罚的威慑力主要取决于两方面的因素:一是惩罚概率;二是惩罚强度。那么，在藏区，“赔命价”是否也具有惩罚罪犯和预防犯罪这两项功能呢?要回答这个问题，需要从惩罚概率、惩罚力度两个方面来对“赔命价”展开分析。

1．“赔命价”与惩罚概率

惩罚概率，又可称为惩罚的确定性，在现代刑事司法范式中，其高低与警察、检察官方面的司法资源投入大小密切相关。司法资源投入警察、检察官项目越多，侦破与定罪的可能性就越大，惩罚的概率也就越高。由于“赔命价”是一种私立救济，没有公权力的介入，一旦凶手不主动向受害方承认自己犯下的罪行，往往受害方家属只能通过受害人弥留之际的口述或者目击者的指认来确定真凶。因此，与现代的刑事司法相比，在发现真凶方面，“赔命价”显然是相对落后的。当然，也要注意到，“熟人社会”形成的相互依存共同体、知情人“审理模式”以及宗教信仰等因素的存在，会使得凶手主动向被害人家属承认罪行的概率和发现真凶的概率有所提升。但是，在侦查与定罪方面，私力救济与公力救济相比，还是存在许多缺陷，诸如侦查技术落后、容易引发大规模的冲突甚至械斗、冤枉无辜、显失公平以及外部强制力弱等等。所以，在惩罚概率上，存在“赔命价”与现代刑事司法相互配合适用的空间。并且，“赔命价”还可以通过改变司法资源在惩罚确定性与惩罚强度之间的配置来实现最优的刑罚的威慑。

2．“赔命价”与惩罚强度

“赔命价”类似于罚金，但其实际内容远比罚金刑丰富得多。首先，它以民间和解的方式作出，是双方当事人自愿协商的结果;其次，它不但具有惩罚性质，更具有补偿性质，在性质上应属于民事赔偿，这是与罚金的本质区别;最后，“命价”赔偿只是它的其中一部分内容，其他内容还有超度亡灵、内心忏悔、和好仪式、社群监督(类似于现在的社区矫正制度)等丰富内容。在藏区，倘若“赔命价”能够内部化犯罪的成本，那么，就不存在刑罚适用的必要性。要回答这个问题，还得从刑罚替代民事赔偿的原因着手展开分析。

首先，对于“赔命价”能否实现完美赔偿，普遍的观点认为答案是否定的，因为已经逝去的生命不能通过“命价”赔偿而再生。然而，对于长期生活在藏区的藏民而言，答案或许正好相反。原因在于，“灵魂不死”、“生死轮回”的佛教教义改变了他们对于生命的看法，在他们看来，一个人的肉身虽然灭了，但是他的灵魂还会继续存于世间。因此，对于他们而言，生命根本就不会灭亡，所以也不存在再生的问题。当然，一个家庭因加害人的行为而确确实实地减少了一个亲人，这意味着损失了一份劳动力、一份收不回的艰辛养育成本与爱的投入、一份无尽的思念与孤苦，因此应当给予死者家属必要的补偿。至于补偿的标准，在藏区虽有制度性的规定，即按照死者的身份来确定赔偿等级和具体数额。但笔者认为，这样的补偿标准难免有失公平，应根据死者家庭所遭受的损失程度来确定具体的补偿数额，并以制定法的形式将其固化。

其次，“赔命价”能否保障潜在的受害者免遭伤害呢?我们都知道，监禁刑通过限制罪犯的人身自由并对其予以教化以达至防止其继续危害社会的目的(英美学者将这样的能力剥夺效应称为“具体威慑”，我国刑法学界将之称为“特殊预防”)。死刑更加直截了当，通过结束罪犯的生命以实现上述目的，当然，死刑更为严厉的多，被称为终极刑罚。同时，严厉的刑罚又可以对潜在的犯罪分子产生威慑效应(英美学者将之称为“一般威慑”，相应地，我国刑法学界称之为“一般预防”)。因为任何一种效应都可能独立存在或同时并存又或者两者皆无，所以要对二者进行区分是一个相当复杂的实证研究问题。20世纪90年代，美国学者科瑟勒和莱维特对此问题进行了专门研究，他们的研究指出:“那些适用于追加惩罚的犯罪率的即刻下降，不是能力剥夺效应(即具体威慑)的结果，相反应该是受到边际威慑效应(即一般威慑)的影响。”〔25〕［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》，史晋川等译，格致出版社2012年版，第497页。需要注意的是，计量经济学的研究得出的结论表明:并没有令人信服的证据支持死刑存在威慑效应。〔26〕此处的威慑效应指的是一般威慑，并且是相对于监禁刑而言的。See John J．Donohue III＆Justin Wolfers，Uses and Abuses of Empirical Evidence in the Death Penalty Debate，58 Stan．L．Rev．(2005):800 ～801．尽管如此，在预防犯罪方面，监禁与死刑的威慑效应是不言而喻的。倘若认同科瑟勒和莱维特的研究结论，那么罚金刑也能起到一般威慑效应，因为犯罪在多数情况下是理性的，即:当行为人实施一项犯罪行为的预期收益大于预期成本时，该行为就很难被阻止。对于行为人而言，预期收益即通过实施犯罪行为所获得的利益，预期成本则不仅指实施该犯罪行为的成本投入(物质、机会成本)，还包括遭受刑罚而损失的利益，此项利益损失的大小与刑罚的一般威慑效应密切相关。值得注意的是，尽管罚金具有一般威慑效应，但是，以罚金刑取代监禁和死刑会面临两项风险:其一是道德风险，即富人可以通过支付金钱而购买犯罪;其二是支付不能风险，即有些犯罪分子可能不具备完整的罚金支付能力，这就限制了罚金刑的普遍适用。为了应对罚金刑的道德风险，可以采取类似“三犯出局”制度或者寻求最优的刑罚组合;而“犯罪保险”或者“日罚金”等举措则可以避免罚金支付不能风险。

“赔命价”虽是一种民事赔偿，但其与罚金比较相似，都是通过削弱加害方的财产以实现一般威慑。在此意义上，“赔命价”的具体威慑效应是极其微弱的，并且同样存在道德风险和支付不能风险。但是，正如前面所说，“赔命价”的内容是极其丰富的，宗教信仰与社群因素无形中极大地提升了“赔命价”对加害人的具体威慑。至于能够提升至何程度，是否能够像监禁或者死刑的能力剥夺效应那样起到减少犯罪数量的效果，需要进一步的实证研究。可以预见的是，随着信息时代的普及以及人员流动性的增长、城乡一体化的推进以及区域的均衡化发展，宗教信仰可能会有所削弱，熟人社会亦随之向陌生人社会转变，社群共同体也会随之弱化，因此，“赔命价”的具体威慑效应也会逐渐减弱。从长远来看，需要设置更有效率的刑罚组合来确保刑罚的威慑效应，也即，在适用“赔命价”的同时配套适用其他能够提升具体威慑效应的刑罚，比如一定程度的监禁(或拘役、管制)、社区矫正等。

(二)“赔命价”有助于恢复性司法的构建与推行

近年来，国内不少学者倡导在刑事领域构建“刑事和解制度”，以践行“恢复性司法”理念。〔27〕参见宋英辉、许身健:“恢复性司法程序之思考”，载《现代法学》2004年第3期，第35页。所谓“恢复性司法”，是指对犯罪行为作出的系统性反应，它着重于治疗犯罪给被害人、犯罪人以及社会所带来或所引发的伤害。相对于传统的刑事司法而言，恢复性司法以恢复原有社会秩序为目的的犯罪实践或矫治，主要通过以下三个方面得以体现:(1)确认并采取措施弥补违法犯罪行为带来的损害;(2)吸纳所有利害关系人参与其中;(3)改变应对犯罪行为时社会与政府之间的传统关系。〔28〕参见［美］丹尼尔·W·凡奈思:“全球视野下的恢复性司法”，王莉译，载《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学版)》，2005年第4期，第130页。在陈瑞华教授看来，目前国内司法实践中兴起的刑事和解制度虽然无论在理念上还是制度设计方面，尽管都可以从“恢复性司法”中找到一些相类似的要素，但二者在本质上还属于两种不同的司法模式，前者属于“私力合作模式”，而后者则属于“公力合作模式”。〔29〕参见陈瑞华:《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2010年版，第3页。笔者认为，陈瑞华教授之所以做出这样的界分，显然是基于被害人在刑事诉讼中是否享有合理的主张与诉权以便能够积极有效地参与各项实体结论的形成过程这样的内在标准，并且，恢复性司法的内容要比刑事和解制度丰富得多。陈瑞华教授在总结全国各地关于刑事和解制度的探索与经验的基础上，根据各种刑事和解在启动、主持者、具体参与者以及协议的促成方式等方面存在的一系列区别，初步将这一刑事司法制度区分为三种模式:(1)加害方——被害方自行和解模式;(2)司法调解模式;(3)人民委员会调节模式。〔30〕参见陈瑞华:《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2010年版，第3～9页。由此观之，我国藏区“赔命价”似乎属于第一种“加害方——被害方自行和解模式”，因为在“赔命价”进行的整个过程，几乎都没有公权力抑或“调解委员会”的介入参与，纯粹是双方当事人在权威中间人(一般是活佛、喇嘛、或者有威望的老人)的主持下进行的和解。然而，仔细审视“加害方——被害方自行和解”这一模式，其适用前提有三:其一，一般是轻伤害案件;〔31〕随着对“恢复性司法”理念的逐渐接受，刑事和解制度已近逐步扩展到未成年人犯罪案件、过失犯罪案件、在校学生涉嫌犯罪案件之中，所涉及的刑事案件类型也从最初的轻伤害案件扩展为盗窃、抢劫、重伤、杀人等案件。《中华人民共和国刑事诉讼法》第277条规定了允许当事人自行和解的公诉案件的适用范围:一是因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章(侵犯公民人身权利、民主权利罪)、第五章(侵犯财产罪)规定的犯罪案件、可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;二是除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。其二，双方当事人经过平等协商达成和解协议;其三，是否追究加害人的刑事责任的最终决定权在于公安机关、检察机关和法院。

显然，我国藏区的“赔命价”并不完全符合该模式的前提条件，并具有恢复性司法的诸多性质，属于一种特殊的“私力合作模式”，笔者将之称作“完全的私力合作模式”。首先，藏区的“赔命价”没有犯罪主体的范围限制，且多是适用于“命案”;其次，“赔命价”的启动方式及进行过程完全由双方当事人决定，几乎没有公权力的介入参与，更不必说由司法机关决定是否追究加害人的刑事责任。此外，“赔命价”不仅关注对受害者一方的经济赔偿，而且与“加害方——被害方自行和解模式”相比，更加注重对加害人与被害人关系以及因加害行为而遭受损害的其他客体(比如社群、秩序、信仰等)的修复，更加强调对犯罪给受害人一方造成的伤痛与苦难(无论是直接的还是间接的，无论是肉体上的还是精神上的)的“治疗”，以及更加着重于双方当事人及其亲属重新回归正常生活之轨的愿望等方面。

最后且重要的是，“赔命价”提供了一种激励，该激励是目前刑事司法制度所缺少的但却是至关重要的，此即为加害人的积极赔偿。在我国刑事司法中，当加害人被确定有罪并被处以严厉的刑罚的同时，法官也会根据被害人一方的附带民事诉讼请求判令加害人给予一定的民事赔偿，这被称为“刑事附带民事诉讼制度”。然而，该制度从产生至今，一直饱受抨击并已深深地陷入困境之中。〔32〕有关我国“刑事附带民事诉讼制度”的具体分析，参见陈瑞华:“刑事附带民事诉讼的三种模式”，载《法学研究》2009年第1期，第92～93页。其最大的缺陷在于附带民事判决的难于执行，据不完全统计的数据表明，我国法院近年来附带民事判决平均执行率不足5%。〔33〕参见陈瑞华:“刑事附带民事诉讼的三种模式”，载《法学研究》2009年第1期，第96页。究其原因，要么是因为被告人没有经济赔偿能力，要么是因为大量具有赔偿能力的被告人逃避了民事赔偿义务。而在后一种情形下，被告人有能力但却逃避赔偿的主要原因在于，“先刑后民”的传统司法理念导致被告人没有积极赔偿被害人的激励，这往往又造成双方当事人难以达成刑事和解协议。进一步研究将会发现，造成被告人不积极履行附带民事赔偿以及双方当事人刑事和解协议难以达成的根源在于:被害人一方没有被赋予有效地参与各项实体结论的形成过程并在这些决定之中施加影响的权利。经济学中的理性人假设表明，当实施一项行为的预期利益大于预期成本时，行为人才会积极实施该行为。对于加害人而言，其进行积极赔偿的预期利益即为获得刑事责任的减免，而预期成本则是赔偿数额以及因监禁甚至被处于极刑所遭受的损失。当加害人与受害者双方达成和解协议并积极赔偿之后，发现并没有换来刑事责任的减免或者仅仅是获得轻微程度的“从宽”考虑，〔34〕根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第157条:审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。可以看出，在刑附民案件，法院仅仅将被告人的积极赔偿视为一种悔罪表现在量刑时加以考虑。而根据该司法解释第505条的规定:对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚;符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑;判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚;综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。显然，立法者已经注意到对被告人的刑事责任减免与双方当事人达成的和解协议此二者之间的关系问题，但从其表述上来看，没有将听取被害人的建议以及尊重和解协议中对被告人减免刑事责任的内容体现出来，也即，被害人一方仍然不享有有效地参与各项实体结论的形成过程并在这些决定之中施加影响的权利。并且，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》(2012年修正)第277条的规定，刑事和解协议的适用范围是极其有限的，这进一步掣肘了该制度的有效推行。即预期成本显然与预期利益极不相称，这就极大地弱化了加害人积极赔偿的激励。“赔命价”的实质是双方当事人之间就“命案”进行和解，达成民事赔偿协议。就该习俗的产生及运行背景而言，根本不存在刑事责任的追诉机制，也即，双方当事人(主要是被害人一方)实际拥有着实体结论的主导权。当然，“命案”毕竟属于《刑法》的调整与适用范畴，并且是极其严重的刑事犯罪，因此，国家司法机关需要对加害人进行追诉并将之绳之以法。在此意义上而言，“赔命价”似乎走得太远，有规避现行法律之嫌。尽管无论是现代刑事和解制度还是恢复性司法制度都着重于双方当事人之间的合作，甚至是双方当事人与司法机关之间的合作，但都没有否定司法机关对加害人追究刑事责任的最终决定权。一般来说，双方当事人的刑事和解或者“辩诉交易”仅仅作为从轻或者减轻量刑情节提交于法官。这是因为，刑事犯罪具有严重的社会危害性，无论是传统的报复主义观还是功利主义观都要求公权力对其进行规制。这里隐含着一个前提，即私力救济无法内在化刑事犯罪行为。基于前述分析，笔者认为，我国藏区“赔命价”融合了惩罚救济、宗教信仰、社群共同体以及藏民传统等因素，在内化犯罪行为方面有着虽难以估量但却实际存在的积极效用。不过，将刑事犯罪完全交由私力救济显然是与现代刑事司法背道而驰的。因此，折中的做法应该是在赋予被害人一方有效地参与各项实体结论的形成过程并在这些决定之中施加影响之权利的同时，保留司法机关对加害人刑事责任追究的最终决定权，此亦是恢复性司法的核心要义。目前，我国刑事附带民事诉讼制度已近深深地陷入困境之中，而刑事和解制度又得不到有效且普遍的实施，在此背景下，要想在国内构建与推行恢复性司法，无疑，藏区的“赔命价”提供了一个探索有关恢复性司法与刑事合作模式之联系的最佳“自然实验”。“赔命价”的诸多内涵价值与作用机理将会是恢复性司法主题下的刑事合作模式之构建与有效推行的关键所在。

结 论

作为中国藏区普遍适用的一种习惯法，与现代刑事司法相比，“赔命价”能够最小化侦查起诉和审判执行成本，有利于“命价”赔偿双方当事人，并且带来外部收益;具有灵活性及高效性，能够促进司法资源的配置更加具有效率;同时，在犯罪威慑方面具有独特的机制与效能，是一种柔性化的“命案”解决方式，符合藏区民众的宗教信仰及对正义的理解与追求，能够增进地区民族团结以及维护社会稳定。当然，作为一种民间和解方式，“赔命价”同样存在诸多不足之处，比如，因私力救济自身缺陷导致的发现真相与抓捕真凶的概率降低、在双方“讨价还价”过程中出现僵持不下的情况时容易引发规模性械斗继而产生高昂的交易成本、产生道德风险和支付不能风险以及不具有像公力救济那样能够确保高强度的具体威慑效应等等。但也正因为如此，才存在“赔命价”与现代刑事司法相互配合的空间，并可在此基础上探索出最优的犯罪威慑手段与刑罚组合。此外，“赔命价”所具有的激励加害人积极主动赔偿被害人一方因其犯罪行为所遭受的损失、内化刑事犯罪行为以及最大程度地修复受损害的社会关系和治愈被害人一方并使其早日恢复正常生活之轨等方面的特征，有助于恢复性司法的构建与推行，并在此基础上为现代刑事和解制度与刑事附带民事诉讼制度提供可资借鉴的范式。