良法善治的当代价值及其实现

2015-12-18杨萌

安徽行政学院学报 2015年5期

杨萌

（首都师范大学政法学院，北京 100089）

中国共产党十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干干重大问题的决定》（以下简称《决定》）中明确提出：“法律是治国之重器，良法是善治之前提”［1］。良法善治，作为在“依法治国与以德治国相结合”的基本治国方略指导下诞生的又一理论成果，其中蕴含的时代价值及其实现的方法途径值得深入探索。良法善治从根本上说体现了两个关系：一是法治与德治的关系，二是良法与善治的关系。前者构成了良法善治的价值内涵，是建立在以往成果的基础上、对法律与道德关系认识的深化发展；后者内嵌了“依法治国与以德治国相结合”这一基本治国方略的实现途径，为中国特色社会主义法治道路的开拓提供了具有实践意义的新思路。

在实施“依法治国与以德治国相结合”这一基本治国方略十余年的今天，“什么是法治德治”、“为什么实施法治德治相结合”向“什么样的法治德治”、“怎样实施法治德治相结合”转变是历史的趋势和必然。良法善治正是在此背景下，对这一历史问题的具体回答。然而，良法善治的提出也内在裹挟了几个需要廓清的问题：怎样理解良法善治？良法善治的内在价值是什么？立法层面的良法怎样确立？确立后又如何真正达成善治？我们认为，要阐明这些问题，实现法治与德治的双向互动，激发基本治国方略的最大效益，既要对良法善治的内涵本质进行厘定，又要在此基础上，找清理论内在的模糊地带和实践过程中可能出现的分歧点，以此指导良法善治的有效施行，从而真正实现法治德治实然层面的密切结合。

一、法律与道德关系：良法善治的当代价值

明确概念的内涵和外延，是研究问题的前提和基础。从字义学的角度入手，梳理、规范某一概念的内涵外延，又不失为理解其深层意蕴行之有效的方法手段。对于良法善治，既可“截断”，将良法、善治分开理解；又可“提炼”，视其为良、善与法、治的结合。以前者为例，已有不少学者从不同角度研究良法、善治的真正含义。比较有影响力的是李步云先生和赵迅先生，将良法之良概括为“真、善、美”：“真”，即法律内容的合规律性，以法律是否符合事务性质、反映时代精神、适应客观条件等标准来评判；“善”，即法律价值的合目的性，以法律是否体现人类正义、实现人民利益、促进社会进步等标准来评判；“美”，即法律形式的合科学性，以法律结构是否严谨合理、体系是否和谐协调、语言是否规范统一等标准来评判［2］。这样的概括从规范法律内容层面很全面，但是没有触及法律制定程序的良善，虽然其中提到了法的形式，但是仔细品味，这里的形式还是指法律内容本身的形式，而不是法律制定的形式，因此这种划分的本质与自然法学派的观点相吻合，总体可以归纳为一句话——即内容价值形式都合道德的法就是良法。与此相对，分析法学派承认法律存在道德上的善恶之分，但主张经过权威部门、以正当程序确立的法，即使是恶法也要遵守执行。这种对程序正当性的强调逐渐发展，演变成了“符合制定规范、合乎制定规律的法就是良法”的形式法治思维。形式法治思维有其存在的必要，因为“法治必须保留必要的形式，像规则、程序、证据，等等。行为方式的形式主义是个坏东西，但是，法治是以形式思维为特征的，法律的形式性和程序性是保证司法公正的理性栅栏”［3］，只是在这种坚持中很容易忽视对法律内容道德性的关照，进而容易使法律沦为强权者鱼肉百姓的工具。由此可见，两种对良法的界定都各有侧重和不足，因此综合二者，应该把真正的良法定位为“内容、价值、形式、制定程序都合道德”的法，以此将法律限定于内在和外在的双重公正之中。

而关于善治，学界也有两种基本的研究思路：一是认为善治既是一种国、民之间最好的状态，一个有序的治理过程，也是一种实然的治理结果，它旨在通过良好的公共管理实现“公共利益的最大化”，需要通过民主、法治等途径得以实现［4］；二是受中国传统文化影响，认为善治之善由仁、义、礼、知构成，其本质是政治道德化、伦理化［5］。两种思路切入点不尽相同，却都内在涵盖了“亲亲”、“爱民”、“公平”、“正义”等道德层面的理念、诉求。由此可见，不论以哪种视角理解良法善治，“良”、“善”等词所蕴含的、向上的价值取向都毫无疑问属于道德的价值范畴。从这个层面讲，良法善治是通过肯定法律与道德共生互补的结合关系来彰显自身的内在价值。因此，辨清法律与道德的内在联系，也就间接证明了良法善治的合理性，是深入理解其当代价值的第一步。

法律与道德共生互补的内在联系是一个古老而又时论时新的话题，对于中国来说，二者的结合既有历史因素的推动，又本质地体现了社会治理不断发展的良性驱动，具体分为两个层面。

首先，传统儒家治国理政思想对法律与道德的结合具有深远影响。中国传统文化对德的追求可以回溯到千百年前，不仅具有悠久的历史，而且形成了精深的学理。传统文化的元生概念是“道”，“道生一，一生二，二生三，三生万物”。而“一阴一阳谓之道”，“道”又由阴阳两仪构成。阴阳两仪不仅互相包容依存，其关系还蕴含着主导和支配，形成“阳主阴从”的结构。其中阳即代表着德性，阳主意味着属性依德［6］。因此，德是万物（包括天和人）的本质属性，符合道德的才是符合规律的，才是被认可和推崇的。道德构成了中华文化的原理，而这种原理被儒家应用于政治、法学领域，即形成了“明刑弼教”、“德主刑辅”等一系列的传统法理念。又因普遍意义上道德的内容可分为“仁、义、礼、智、信”五常，所以德主刑辅等一系列法学理念中充斥着以仁慈博爱为引领宗旨的立法精神、司法原则，慎刑和恤刑制度就是这种精神原则的最好体现。虽然进入近代以来，国家的性质、社会的形态与传统中国相比发生了翻天覆地之变，但是千百年来形成的、以德为原理的文化土壤是当代中国法治建设不可回避的根基。因此，良法善治的提出、依法治国与以德治国相结合的治国方略的颁布从历史上讲是传统儒家法治思想的传承和回响。

其次，法律和道德作为规范人们思想、行为的重要手段各有软、硬，将二者有机结合符合社会治理良性发展的内在需要。法律是体现统治阶级意志、经国家机关依照法定程序制定和认可的、以国家强制力保证实施的行为规则的总称。道德是由一定的经济基础决定的社会意识形式和上层建筑成分，是以善恶为评价标准依靠社会舆论、传统习惯、内心信念来维系的调整人们利益关系的心理意识、原则规范和行为活动的总和。一方面，在作用方式上，法律通过公检法等国家暴力机关对违法者进行惩罚和制裁，相对依靠善恶评价、社会舆论、内心信念促使社会成员自觉规范行为的道德，法律更具威慑力。但是，只能对既定事实进行惩罚的特点使其几乎只能完全依赖证据，客观上造成了一些“违法不能责”的现象发生。另一方面，在表现形式上，除了外化的原则规范、行为活动，道德更多地存在于人们的意识舆论中，强调个体规范行为的深层自觉性，主张内在地堵塞人为恶的缺口，相对于外在强制的法律，“能够提高社会成员的思想认识和道德觉悟，增强其道德情感，行善达德”［7］。但是，内容上过于强调对社会、他人的义务，要求牺牲、克己、宽容，使得道德在没有内化为个体的内心信念时是很难发挥理想作用的。总之，法律、道德各自都有不能克服的天然缺陷。这使得良法善治的提出、依法治国与以德治国相结合的治国方略的颁布符合两种社会治理手段优缺互补、社会治理效果不断优化的现实呼唤。

综上所述，传统儒家法治思想的传承，以及道德法律各有软硬的本质特征是依法治国和以德治国相结合这一基本治国方略能在当今中国法治建设中发挥作用的原因，也是良法善治当代价值的体现。但是，依法治国与以德治国究竟怎样结合和实现，学界对此依然莫衷一是，其中反映出的一些问题尤其需要加以关注和探讨。

二、道德法律化：良法制定的方法及其困境

关于依法治国与以德治国如何结合和实现，道德法律化是学界聚焦和讨论的热点，是学者普遍认为能够促进德法结合关系的主要手段。在研究道德法律化的内涵、过程、方法、途径时，国内学者通常青睐两条路径：一是将道德法律化的本源追溯到中国古代传统法文化的历史长河中，主张批判继承，吸取封建时期以礼入法之经验，为当代中国法治建设提供思路。二是从传统法律与现代法治实施的国家背景、社会环境之不同入手，申明二者相异，吸收传统经验还要以现代法治社会为依托，否则难以符合新时期法治建设的理论需要。从研究结果看，二者都有值得借鉴之处。

以传统视角研究道德法律化的学者认为，以礼入法是封建时期道德法律化主要的实践方法。以礼入法即将儒家推崇的伦理、礼制的内容直接转化为具有强制约束力的法律条款，达到对该项伦理制度的高效推行。“峻礼教之防，准五服以制罪”、“殴兄姊加至五岁刑，以明教化也”等条例都是对以礼入法原则的体现。以礼入法的施行，对中国传统法文化德主刑辅、明刑弼教风气的形成具有根本性的影响。因而有“礼者，法之大分，类之纲纪”、“故非礼，是无法也”、“凡断正臧否，宜先稽之以礼”等说法。当然，除了在传统中国影响深远，以礼入法也影响到了现代学者对道德法律化的解读。很长一段时间学界的主流观点都沿袭了以礼入法的思想精髓，将道德法律化解读为“国家的立法机关借助一定的立法程序将那些全体公民都应该而且必须做到的基本道德要求上升为法律的活动”［8］、“立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化”［9］。

与之相对，以现代视角研究道德法律化的学者认为，道德法律化的确在封建时期就得以应用，但现代法治建设所处的时代背景与封建时期已大有不同：一是国家性质不同，导致“‘传统德治’是在人治框架下运行的，而‘现代德治’是在法治框架下运行的，二者具有本质区别”［7］。从而道德法律化的目的、过程、价值都会有所差异；二是社会形态不同，导致封建时期熟人社会中伦理道德能够有所效用，而在现代陌生人社会，人的欲望很难再通过人与人之间的“监督”得以调控，仅仅靠道德已不能取得良好的治理效果，更多需要依赖法治对恶行加以约束。从而道德法律化的方向、侧重、发展也就不尽相同。因此，不能单纯将以礼入法的原则嫁接到现代法治社会的建设过程之中。

从这两种观点的对立，不难看出道德法律化研究中的两个问题：首先，传统视角以“以礼入法”为鉴，容易走向立法层面的唯内容论，追求道德与法律的简单转化。道德法律化的内涵剖析不该仅局限于“将基本道德要求上升为法律”，其意义也不在于道德条目经过正当程序规范后获得某种形式上的重生，而是道德作为法律的价值渊源，主动评判、规范、指引法律制定的过程。换句话说，道德法律化不排斥将历史承袭的、社会成员普遍遵守的、优秀的道德条目——比如尊老爱幼、孝敬父母等直接引入法律，但是它更侧重呼唤将道德作为一种精神性的存在引领法治中国立法层面的建设。比如对不同犯罪情况、不同犯罪次数的犯罪者实施不同级别刑罚的设定就是尊重生命、以人为本的道德精神的体现。这样，道德才能摆脱未来可能出现的、相对于法律来说的工具价值倾向，真正“有资格”实现与法律的有机结合。其次，现代视角强调传统国家性质、社会形态与现代国家性质、社会形态的不同，目的在于强调能够入法的传统道德与能够入法的现代道德的不同，其本质揭示了道德法律化的限度问题，即什么样的道德能够法律化的问题。总的说来，道德法律化应该遵循“全民性、抑恶性、非心性、缺失性”［10］原则。抑恶性、缺失性原则保证道德法律化后，法律惩恶扬善的价值、社会底线和社会救济的作用依然得以体现；全民性、非心性原则保证道德法律化后，法律与道德依然有区分和界限，道德中较高层次的部分依然能够吸引普通民众内在向善。因此，道德法律化的实现既要注重发挥道德的精神引领性、价值源泉性，又要立足于对道德引入限度的准确定位。

以此为原则，结合已有的研究成果，道德法律化后的法律应该符合以下要求：第一，道德法律化后的法律首先要体现民意。民之所欲，法之所系。尤其是社会主义国家的法律，其首要目的就是保证人民的主体地位、公民的合法权益。在社会利益关系不够协调且可能出现危害性后果时，民意体现了国家真正的主人、主体的基本需要。其本身具有趋利避害、惩恶扬善、公平正义的价值内涵，既内在符合法律精神，又外在促进社会发展。比如人民对于反腐倡廉的呼吁，反映了官员职业道德现状的恶态及对其规制的需要，即可成为官员职业道德法律化的先导。而反腐倡廉的开展，反过来可以拉近官民距离，促进官民沟通良性机制的形成，进而向更好实现人民当家做主迈进。要使民意能够准确、有效得以表达，首先，要制定公民参与立法的正当程序，保证“立法活动充分听取公众意见”［11］。其次，要加强政治教育，包括政治内容和政治程序教育。加强公民意识的培养，促进公民意识的觉醒，从而提高公民政治智慧，使之更好地适应表达意见、反映民意的过程，避免出现“民主暴力”。第二，道德法律化后的法律要清晰准确、切实可行。价值上的清晰准确指的是，不论是宪法还是余下的几大法律体系，或是各个部门的法则法规，都应共享一套价值体系，避免多层皮，保证其内部的价值统一性；内容上的清晰准确指的是，道德法律化后的法律要逻辑严密、结构得体、表述直白简要、避免生僻和歧义，增强其可理解性。正因“每个法律条文，都表现出存在的理性，而条文的结构整体也呈现出组织的原则”［12］，立法的清晰准确才是信法守法的前提，才是法律切实可行的根基。除此之外，法律的切实可行还可由引入其中的道德内容保证。符合国情、社会文化的道德条目、道德精神的适度引入使法律具备天然优质的施行基础，能够潜在地增强法律的接受度和可行性。第三，道德法律化后的法律要程序正当，科学合理。程序正义与内容正义一样，是立法道德的体现。立法本身是一门科学，如果没有程序的规范，更改随意、过程善变，即会导致法律如河塘之芦苇，随权势之风摇摆，自失去了法律的尊严。当然，这并不是要求完全剔除法律的可变性，那只会导致立法层面的形而上，因为“任何法律都不可能完美无缺，而且随着社会现实和公民需求的变化，原来相对完善的法律也要及时进行修正”［11］。明知有错不予改正同样违反了立法道德，所以系统的立法程序与动态的法律纠错机制同属程序建设的重要部分，是法律正义的保证。

道德法律化，究其根本，指向的是依法治国和以德治国相结合在立法层面的施行，它本质上讲的是良法的制定问题。然而，依法治国和以德治国相结合的善治之景仅仅靠良法就能实现么？答案是否定的，良法是善治之前提却不是善治之全部（或说善治本身），因此，真正实现法治德治实然层面的密切结合，需要在理清德法关系的前提下进一步探寻良法与善治的关系，即将视角转向学界相对忽视的另一角度——法律道德化中。

三、法律道德化：良法背景下善治的实现途径

对于法律道德化，学界的理解依然有争议。有学者将以引礼入法为主的时期概括为“中国传统法律文化发展进程中的法律道德化时期”［13］，显然，持这种观点的学者是将法律看作具有主动性的主体，认为是法律在发展过程中主动向道德倾向、转化的。但是从历史角度考察，事实却不是这样。众所周知，儒家是中国古代推行道德与法律融合的主流学派。而儒家重德，为了使自己的观点符合国家治理的需要而被君王重用才主动涉及对法律的思考。在此过程中，道德的优先地位一直没有改变。之所以引礼入法，最根本的目的还是通过法律这种国家治理必不可少的“工具”推行其所推崇的伦理道德，否则德主刑辅、明刑弼教的制度和风气不会在此形成，并浩浩汤汤地影响中国几千年来的传统法文化。因此，不是法律主动吸纳道德，而是道德主动融入法律；引礼入法不属于法律道德化，而属于道德法律化。

那么，法律道德化的真正涵义是什么？如果说道德法律化可以理解为道德精神、道德原则、道德条目上升为国家法律的良法制定过程，我们认为，法律道德化就可以理解为该良法经过长时间的实践，内化为立法、执法、司法、行政人员乃至普通公民稳定的道德意识的过程。其根本的实现手段是实践，而这种实践又是历史的、长时间的，是与良法的制定颁布有阶段区别的。由此可知，道德法律化是法律道德化的前提，因为不公不德的法不可能长时间的得到人们的拥戴和遵守，因而也就谈不上内化。道德法律化产生良法，所以从逻辑角度说，法律道德化的实现就是善治的实现。事实也的确如此，对法律强制的或浮于表面的遵守绝不是善治的理想状态，自觉、甘愿地遵纪守法才能体现善治的应然状态和内在价值。由于学界对道德法律化的重点关注，致使针对法律如何道德化的研究相对较少。本文试从党建、行政、司法、执法四方面加以分析。

从党建角度说，著名学者俞可平教授认为“不依法治党，就难实现依法治国”［11］，坚持中国共产党的领导，不仅是四项基本原则之一，也是依法治国的前提。在我国，各级党的领导机关与政府机关一起，构成国家的公共权力，是《决定》中所提到的、需要重点约束的主体。依法治党，一方面体现在严格遵守与国家法律衔接相连的党内法规，规范党员和党组织行为；一方面体现在吸收优良经验，实行党内民主，保障广大党员享有民主权力，不搞一言堂的领导政治，由此唤醒每位党员依法参与国家治理的意识。只有既享受法律赋予的权力，又必须遵守法律规定的义务，才能让法治思维发展为党内上下治国理政的根本思维，并在此过程中培养党员的责任意识、责任情感，使之逐渐内化为党员的道德意识、道德情感。

在党建层面法律道德化的统领作用下，其他层面善治目标的达成方法可以概括为：一限，二赋，三提高。

一限，即从行政角度达成善治效果主要靠限制政府部门过大的权力。政府作为行政机关与党的领导机关一起，集中体现国家公共权力。二者有交叉也有不同，但领导多、权责重大是其共同特点。因此，依法限制其权力，避免“有权任性”、“权力至上主义”是对其制定法律法规的侧重点。而要内化这种“权力为公不为私”、“权力在法治框架下运行”的精神，可有以下几种方法：首先，建立责任倒查机制，“对决策严重失误或依法应该及时做出决策但久拖不决造成重大损失、恶劣影响的，严格追究行政首长、负有责任的其他领导人员和相关责任人员的法律责任”［1］，外在增强其权责意识。其次，完善工作业绩评估体系，对政府人员了解和尊重法律的程度进行测评，测评结果与职位、工资挂钩。不论是追究责任还是绩效奖励，其目的在于让政府人员意识到个人的发展与人民利益是否得以保障密切相关，形成敬民、爱民、以民为本的善政之治。

二赋，即从司法角度达成善治效果主要靠赋予司法部门应有的权力。广义的司法部门包括法院、检察院及履行刑事侦查功能时的公安机关，主要负责案件的侦破与审判，是良法制定之后最直接的行使部门，也是维护法律公平正义的最后一道防线。由于历史原因，我国的司法权一直不够独立，依附于行政权之下，一定程度上破坏了法律的内在价值、影响了法律的实施效果。因此，与行政机关相反，依法赋予司法部门独立的司法权力有助于调动司法人员积极性，是促进司法人员将法律规定的权责内化为自身道德的手段。相对于其他部门人员更多通过守法、用法体现法律精神的内化，司法人员还要有思法、尚法之心。思法，即在法律认知和实践能力基础上形成的法律构建能力［14］。司法人员接触大量真实的法律案例，应当具备对法律缺失之处、不妥之处的敏感度。为此，应该以司法部门为核心建立动态的法律反馈机制。当然，这并不意味着司法人员在司法过程中具有修改法律的权力，司法人员还应从内心崇尚法律，才能在制度保证下力抗司法腐败。

三提高，即从执法角度达成善治效果主要靠提高执法人员的职业道德能力。职业道德能力既包括执法人员的执法水平，又包括执法人员的道德水平。前者影响法律的执行效果，后者影响法律的权威和形象。对执法人员职业道德能力的要求是在现有执法活动不规范、不严格、不透明、不文明以及不作为、乱作为的突出问题背景下提出的［15］。“执法主体需要良好的法律职业道德，具有可行的道德能力保证，才能够在履行法律职务过程中忠于职守、唯法是从，刚直不阿、廉洁公正”［16］。提高执法人员的职业道德能力可以凭借设立基础的准入制度、进行定期的职业道德培训、规范执法行为并形成考核程序等方法施行。基础的准入制度是确保执法人员具备法律道德化的基本素质的保证，可包含对面试人员现有法律知识掌握水平、以往道德诚信记录及违法记录、对相关职业理解程度和热情程度的考察等等。进行定期的职业道德培训是外在强化执法人员法律道德化能力的重要手段，可通过课堂传授，也不能忽略多媒体时代背景下电影、音乐、微信、微博等教学渠道。规范执法行为并形成考核程序是保证执法人员严格自我要求、促成法律最终内化为内在道德的关键。只有执法部门内部经常规范执法行为并形成严肃、科学的考核程序，才能将不断提高执法能力、尊重被执行者个人权利变为执法人员的职业习惯，进而在日复一日的工作中内化为其职业道德体系的一部分。

综上所述，道德法律化产生良法，指导依法治国与以德治国相结合在立法层面的实施；法律道德化指向善治，统领依法治国与以德治国相结合在其他各实践层面的施行。因而良法善治内嵌了“依法治国与以德治国相结合”这一基本治国方略的实现途径，为中国特色社会主义法治道路的开拓提供了具有实践意义的新思路。

四、总结

实现依法治国和以德治国的有机结合，既要依靠道德法律化制定良法，又要依靠法律道德化的过程达成善治，良法善治是二者的辩证统一。道德法律化的良法需要内容体现民意、条款清晰可行、立法程序正当；法律道德化的善治需要依法治党的统领保证、依法限权立责的善政保证、依法赋权独立的司法保证、依法提高职业道德能力的执法保证。以此指导良法善治的有效施行，才能真正实现法治德治实然层面的密切结合。

［1］中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议文件汇编［C］.北京：人民出版社，2014.

［2］李步云，赵迅.什么是良法［J］.法学研究，2005，（6）：125-135.

［3］陈金钊.实质法治思维路径的风险及其矫正［J］.清华法学，2012，（6）：66-89.

［4］俞可平.依法治国的政治学意蕴［J］.探索与争鸣，2015，（2）：11-16.

［5］龚建平.传统文化视遇下的善治及其与德治—法治之异同［J］.领导科学，2011，（11）：4-6.

［6］张中秋.传统中国法的道德原理及其价值［J］.南京大学学报，2008，（1）：125-134.

［7］王淑芹，刘畅.德治与法治：何种关系［J］.伦理学研究，2014，（5）：64-68.

［8］刘云林.道德法律化的学理基础及其限度［J］.南京师大学报：社会科学版，2001，（6）：33-36.

［9］范进学.论道德法律化与法律道德化［J］.法学评论，1998，（2）：34-41.

［10］王淑芹.道德法律化正当性的法哲学分析［J］.哲学动态，2007，（9）：17-21.

［11］俞可平.依法治国：良法善治的本土智慧与中国道路——深度解读十八届四中全会《决定》精神［J］.中国法律评论，2014，（4）：2-10.

［12］Mitchell Franklin.On the Legal Method of the Uniform Commercial Code［J］.Law and Contemporary Problems，1951，（2）：330-343.