非法吸收公众存款罪公开性特征的具体认定

张烁

（中国人民公安大学，北京 100038）

非法吸收公众存款罪公开性特征的具体认定

张烁

（中国人民公安大学，北京 100038）

非法吸收公众存款罪的公开性是该罪认定上的难点，也是理论研究的薄弱环节，其中的相关问题应得到进一步明确。首先，公开性的本质是宣传对象的不特定性，即针对不特定多数的人进行宣传。其次，公开性与社会性存在交集和重叠，同时也各具独立价值。第三，在口头传播的性质认定上，应区分是否为集资人授意及集资人对集资信息的扩散持何种心态。第四，公开性不以虚假宣传为必要。

非法吸收公众存款罪；公开性；口头传播；虚假宣传

2010年12月13日最高人民法院发布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下文简称《解释》）为非法集资类犯罪司法认定中的一些疑难问题做出了规定，其中最引人关注之处是规定非法吸收公众存款行为必须具备非法性、公开性、利诱性和社会性四个特征。但该司法解释施行以来，司法实践中在对这四个特征具体认定上，仍然存在不少争议。本文拟对公开性特征认定中的几个问题进行深入探讨，以期对相关问题的解决有所裨益。

一、公开性本质属性的界定

《解释》虽然对公开宣传的方式进行了不完全列举，但并没有对何谓“向社会公开宣传”给出明确的判断标准，在实践中如何具体认定公开性成为一个疑难问题。

（一）观点争议

有观点认为，该罪的公开性指的是对于出资者来说是公开的，而不以出资者之外的人知晓为必要，也不要求某一区域或者行业的多数人对此知晓。[1]也有观点认为，现实中存在许多采用隐蔽方式进行宣传的非法吸收公众存款行为，因此只要行为人是出于非法吸存的目的，同时向不特定公众进行了广泛的信息传播，就应被认定为具有公开性。[2]还有观点认为，以对象特定与否来界定公开性是一种误导性的做法，特定与不特定是相对的概念，而界定交易群体是不是特定的标准，不在于这个群体事前能不能被确定范围，而在于将范围划定的方法是否和界定公开性的立法目的相符。[3]

（二）理论评析

笔者认为，公开性的本质是宣传对象的不特定性，即针对不特定多数的人进行宣传。具体而言，对公开性的认定，不应单纯考虑宣传途径，主要应当根据宣传对象来认定。公开性的实质是公开宣传，[4]《解释》第1条第1款第2项仅对几种较为典型的宣传途径进行了列举，实践中还有宣传标语、讲座、研讨会、论坛等多种形式。但是不能仅根据宣传的途径就认定是否具有公开性，还应结合宣传手段的对象或者说受众来进行分析，例如电话、短信、微博私信、电子邮件等宣传途径既可能面向社会公众，也可能针对具体特定的对象，对于后者就不能简单被认定有公开性。

二、公开性与社会性的关系

“公开性”特征是指“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”；“社会性”特征是指“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。非法吸收公众存款行为的四个特征之间并不绝对独立和相互平行，尤其是公开性特征和社会性特征之间存在极为密切的关系。

（一）公开性和社会性的联系

二者的联系在于：第一，公开性和社会性都以不特定对象为条件。从条文表述上看，《解释》关于公开性和社会性的规定都出现了“向社会”这个限定，面向社会自然是向社会成员而非社会的其他组成部分，表明在司法认定中，公开性和社会性的判断都以社会公众即不特定对象为条件。第二，公开宣传是为达到向不特定对象吸收资金的效果。行为人采取媒体、传单、手机短信、推介会等形式面向社会进行公开宣传，其目的就是使信息的接收者知悉募集资金的消息以及从中能够获取的回报和利益，吸引公众参与到集资活动中来，从而得到更多资金来源。向社会公开宣传，就意味着信息指向社会公众即不特定对象，从而为向公众吸收资金提供了可能。第三，公开性是证明社会性的辅助条件。从逻辑上看，非法吸收公众存款的公开性特征可以被包含在社会性中，[5]而且实践中公开性往往也被作为判断社会性的一个辅助性条件。

（二）公开性和社会性的区别

笔者认为，公开性还是有其独立存在的意义的。有观点认为公开性侧重于手段，而社会性侧重于对象，两者的着眼点不同，对此笔者表示赞同，但我们应对公开宣传有更全面的理解。从语义学角度来看，公开宣传由“公开”和“宣传”组合而成，所谓“公开”指的是让大家知道，面向大家；[6]“宣传”指的是说明讲解，让大家相信并跟着行动。[7]由此可见在公开宣传中同样包含手段和对象两个判定因素，宣传是指的手段，而公开则说明的是对象。从现实角度来看，如果行为人只面向自己的亲人或者单位职工说明、解释集资返利的方案，在司法认定上一般不会被认为是公开宣传，而仅仅是一种内部宣传，而当行为人采用的方式可以到达不特定人或者说自己对信息的受众不可控时，就应当被认定为公开宣传。可见公开性与社会性存在交集和重叠的部分，但之所以将其并列为该罪行为上的特征，就是着重从公开性的手段角度出发进行评价的。

三、“口口相传”不能一概认定具备公开性

“口口相传”是否属于“向社会公开传播”一直是理论上争议的焦点。笔者认为，口头传播应分两种情形，一种是集资者授意传播者将吸收资金的信息向公众扩散，另一种情形是没有集资者的授意，传播者自己主动把吸收资金的信息告诉周围的亲友，对于这两种情形应当区别对待。

（一）集资者授意的“口口相传”

在第一种情况中，即便集资者没有采取媒体、推介会、传单、手机短信等司法解释所列举途径，但是在其授意下的口头传播其实起到了和媒体、传单等宣传途径相同的效果，甚至由于是亲友的介绍，导致传播对象丧失警惕性，更容易走进非法吸存的大网。而且这里的“授意”已经反映出行为人希望吸收资金的消息到达不特定人的心态，体现出其主观恶性。因此，在集资者授意下进行的集资信息扩散，应被认定为“向社会公开宣传”。

（二）没有集资者授意的“口口相传”

前述第二种情况就不能简单地被认定为 “向社会公开宣传”。此时，要区分集资人对消息的扩散是否明知。根据2014年3月25日印发的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（下文简称《意见》），对于“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”的，应当认定为 “向社会公开宣传”，符合该罪的“公开性”特征。这条规定是对较早出台的《解释》进一步的解释和补充，它为解决该罪认定中出现的“间接公众”情形①所谓“间接公众”情形，是指行为人只面向特定对象吸收存款，但是这些特定出资人的出资却来自不特定对象的情形。给出了明确的解决意见，但其基于刑事政策将对集资信息的传播持放任心态的情形纳入刑事制裁的范围，明显降低了入罪标准，扩大了打击范围，这体现出司法机关对此类案件从严惩治的态度。值得注意的是，这里“明知+放任”的组合与间接故意并不能等同。刑法上的间接故意，一般是指“行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度”，[8]它是行为人对自己的行为所持的主观心态，且间接故意在意识上明知的内容是自身行为会引起某种危害结果，意志上放任的是危害结果的发生。但此处明知的内容是吸收资金的信息向社会公众扩散，而且这种扩散行为是他人做出的。同时，这里放任的也是信息扩散的发生，虽然面向社会公众宣传往往会使特定范围以外的不特定人前来投资，从而可能造成危害后果，但本罪危害社会的结果是金融管理秩序被破坏和出资人的财产利益被侵害，而不是他人的扩散行为。因此，这条司法解释所体现的主观心态并非间接故意，这里的“明知”、“放任”也不属于犯罪主观方面的内容。相比积极主动地通过“媒体、推介会、传单、手机短信等途径”宣传的行为，明知信息向公众扩散而放任的行为显然具有较低主观恶性，这点应当在量刑方面有所体现。

对于集资人不知集资信息向社会公众扩散的情况，不能将其认定为“向社会公开宣传”。根据主客观相统一原则，在认定行为人的刑事责任时，必须考虑主观和客观两个方面，具备相应主体条件的行为人在故意或者过失心态的支配下，实施了对社会有危害性的行为，对犯罪客体造成紧迫威胁或者已经产生实害结果时，才被刑法要求承担刑事责任。在此种情形下行为人在客观上并没有实施危害社会的行为，在主观上也没有产生明知，因此不应承担刑事责任。

四、公开性不以虚假宣传为必要

在实践中，非法吸收公众存款的公开宣传往往在主体和内容上都具有欺骗性。现实中经常出现以投资担保公司、投资管理有限公司等名义从事商业银行吸存业务的情形，还有不存在销售房屋的真实内容或根本不以销售房屋为主要目的，却以返本销售、约定回购等作为宣传内容，或者没有发行股票、债权、募集资金、销售保险的真实内容，却以与之相关的业务为宣传内容等情形。这些虚假宣传起到了蒙骗群众的作用，使宣传对象更容易参与到集资活动中来。

即便如此，虚假宣传不是公开性的必备条件。非法吸收公众存款行为的本质在于违反规定面向社会公众进行吸收资金的活动，其之所以受到法律干预，是由于这些吸收资金的主体本身缺乏风险控制和承担能力，并且内外部监督都不够健全和有力，致使社会公众的利益难以被保障。即便没有采取虚假宣传手段欺骗公众，只要上述本质没有改变，法律规制的必要性就不会降低。从笔者在经侦部门实习调研时接触的案件来看，行为人在进行宣传时一般会向公众告知所吸收的资金将用于投资某公司或企业，经过调查，该公司或企业往往是真实存在的，其经营范围、生产规模等也与集资宣传材料的内容基本一致，且所吸收资金也确实用来投资该公司或企业的扩大再生产，但因企业运转出现问题或者承诺利息过高，导致集资人最终资不抵债。但在这些案例中，即使行为人的宣传是真实的，也不能减少出资人财产利益所遭受的损害和金融管理秩序遭受的破坏，不能降低非法吸收公众存款行为所具有的社会危害性及刑法对其进行评价的必要。因此，尽管非法吸收公众存款活动往往具有欺骗性，但虚假宣传不是公开性的必要内容，也不是构成非法吸收公众存款罪的必备要件。

[1]“涉众型经济犯罪问题研究”课题组.非法吸收公众存款罪构成要件的解释与认定[J].政治与法律，2012（11）:53.

[2]魏婕.非法吸收公众存款罪之司法认定[D].太原：山西大学，2012:15.

[3]彭冰.非法集资行为的界定——评最高人民法院关于非法集资的司法解释[J].法学家，2011（6）:48.

[4][5]刘为波.《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用[J].人民司法，2011（5）:25.

[6][7]新华字典编委会.新华字典（大字本）[M].北京：商务印书馆，2004:154,541.

[8]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2008:120.

On Determination of Openness of Crime of Illegally Absorbing Deposit of the Public

Zhang Shuo
(Chinese People’s Public Security University,Beijing 100038)

Openness of the crime of illegal absorbing public deposits is difficult to be recognized,and is a weak link in theory research.First of all,the essence of openness is the uncertain propaganda object.Secondly, openness and sociality not only has intersection and overlapping,and each has its independent value.Thirdly, when we determine the properties of verbal communication,we should distinguish the people’s state of mind. Fourthly,openness is not necessary for false advertising.

the crime of illegally absorbing deposit of the public;openness;verbal communication;false advertising

DF623

A

1671-5101(2015)02-0012-03

（责任编辑：孙雯）

2014-11-27

张烁（1990-），男，山东济宁人，中国人民公安大学2013级刑法学专业硕士研究生。