论调解员的调解终结权

王红梅

（浙江警官职业学院，浙江 杭州 310018）

论调解员的调解终结权

王红梅

（浙江警官职业学院，浙江 杭州 310018）

为了限制当事人滥用调解自愿原则，保护社会资源，保障调解员的健康权，建议通过调解立法将调解终结权制度化，规范化。行使调解终结权应具足以下构成要件：具备调解员可以行使调解终结权的法定情形；调解员本身应具备一定的资质条件或者该调解组织具备相关的人力资源；调解员行使调解终结权在案件受理后，调解协议达成之前；调解员应书面知会当事人调解即将终止的事实、主要理由及当事人的主要权利等。调解员行使调解终结权时应履行告知义务、保密义务等各项附随义务，遵守相关的职业伦理。如有必要，调解员行使调解终结权时应依法履行评估义务或协助当事人评估调解终结后的纠纷解决程序。

调解终结权；调解员；自愿原则；滥用调解程序

我国的《人民调解法》法第26条规定了调解员的调解终结权，即人民调解员调解纠纷，调解不成的，应当终止调解，并依据有关法律、法规的规定，告知当事人可以依法通过仲裁、行政、司法等途径维护自己的权利。上述规定乃我国人民调解中的调解终结权的主要法律依据。相比较于调解终止的实际情形，此规定实属简陋；何况我国法律未将人民调解以外的其他调解纳入调整的范畴。笔者从调解的应有之义和调解的心理规律出发，建议在我国的调解立法中明确调解员的调解终结权。

一、调解员的调解终结权的内涵与意义

（一）调解员的调解终结权的内涵与性质

本文所谓的调解员的调解终结权，特指调解员在认为不能期待当事人进行自我负责的沟通或者当事人达成一致无望等情况下所享有的终止调解的权利。①该定义借鉴了德国 《调解法》第二条第五款，原文为 “Der Mediator kann die Mediation beenden,insbesondere wenn er der Auffassung ist,dass eine eigenverantwortliche Kommunikation oder eine Einigung der Parteien nicht zu erwarten ist.”英文译为“The mediator can terminate themediation,especially when he is of the opinion that autonomous communication or settlement between the parties is not to be anticipated.”中译文为“调解员可以终结调解，特别是当他认为不能期待进行自我负责的沟通或者当事人达成一致无望时。”周翠译，见《德国调解的兴起与发展——兼评我国的人民调解与委托调解》一文附录《德国调解法（草案）》，载《北大法律评论》2012年第13卷第1辑第87页。就权利的作用方式而言，调解员的调解终结权是一种形成权，其特点在于，依权利人单方面的意思表示就可发生特定的法律效果。调解员无需与当事人协商，而只需要依法向当事人或其代理人作出终结调解的单方面意思表示，即发生调解终止的法律效果。当然，调解员行使调解终结权是一种要式行为，调解员应书面知会当事人调解即将终止的事实、主要理由及当事人的主要权利等，并完全履行所有的告知义务，该行使调解终结权的单方行为才得生效。

（二）调解员的调解终结权的意义

调解员的调解终结权是对绝对的当事人主义的良性制衡，是对社会资源的一种保护措施，亦是保护调解员身心健康的重要手段。

建构在自愿原则基础之上的当事人的调解终结权体现了民事程序改革模式的当事人主义倾向，是民法上的意思自治原则在纠纷解决领域中的延伸。但绝对的当事人主义在实践中是难以操作的，因为当事人之间的利益诉求往往是彼此对立的，此方所欲也许是彼方所不欲，满足了此方就意味着满足不了彼方。绝对的当事人主义反而有损于法律的公平与正义的价值，比如某方当事人随意终结调解的行为很有可能给对方当事人带来实际损害，调解员若纵容某方当事人滥用自愿原则，事实上是置双方当事人的利益于不顾，因为当事人付出了高昂的时间成本，却连“迟来的正义”也得不到。从这个角度去看，调解员的调解终结权其实是对当事人正当权益的保护。

立法上赋予调解员以调解终结权，不仅能防止当事人以权利之名滥用自愿原则，随心所欲地支配调解进程，从而对调解本身造成阻害，也能防止对双方当事人乃至调解员造成原本可以避免的损害。一起旷日持久的纠纷调处过程，对调解员的身心损耗是不言而喻的。按照康德的说法，“人是目的”，在其著作《道德形而上原理》一书中，他指出：你的行动，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何时候都同样看作是目的，永远不能只看作是手段。[1]人就其本性而言，是理性的存在，是具有绝对目的意义的存在。在人们道德行为中必须重视每个人的理性存在的本质，不能单纯地把人用作手段。每个人自己是目的，人与人相互把对方看成目的，所有人都尊重自己和他人的人格，这样就组成了一个目的王国。在这个王国里，道德是全体有理性者的道德，要使我们行为的准则成为道德的，就必须视所有理性者本身都具有价值，而要实现全体理性存在者的价值，就不能侵犯任何一个理性存在者的价值。[2]我们就事论事，当同样作为理性存在物的调解员与当事人同处于调解关系的终端，且调解员扮演着纠纷调解的核心人物并掌握着调解的基本节奏的时候，究竟谁是目的，谁是手段？按照康德的说法，他们都是目的又互为手段。这与现实情况形成鲜明的对照，我们的文化和政治都下意识地将调解员塑造为服务于当事人的纠纷调处工具，而不是和当事人那样具备各项人身与财产权利的权利主体。调解员在被完全当作达到目的的手段的时候，没有实现其作为理性存在物的价值，他们只是单纯被利用而不被尊重，单纯地被使用而不被考虑他们的思想、利益和需要。而调解员的调解终结权意味着调解员在调解过程中，认为当事人“不能期待进行自我负责地沟通或者当事人达成一致无望时”，可即时终止调解，这既包含着对自身判断能力的认可，也包含着对自身能力的局限和身心发展规律的尊重，既包涵着人与人的和谐相处，也包涵着人与自身的和谐相处。因此，调解员的调解终结权是保护调解员身心健康的重要手段。

同时，调解员的调解终结权是对社会资源的必要保护。随着调解这种替代性纠纷解决方式专业化、职业化、精英化的趋势日渐明朗，调解这一场域也正在逐渐成为社会资源的集散地。尤其是大量具有专业背景的法官、律师、心理咨询师等专业人士加入调解员队伍，从事各种民间纠纷的调处工作，围绕着这些专业化的调解员，像凝结核一样集中了大量的社会资源。比如一起物业纠纷的化解，可能是在调解员的主持下，多方整合法律工作者、房屋检验师、物业管理师等专业人士意见的结果。可见纠纷调处不仅需要人力物力财力，需要场地空间等有形资源，也消耗了技术、知识、组织、社会关系等诸多无形资源。为了防止这些宝贵的社会资源被浪掷，法律明确规定调解员在一定条件下享有调解终结权是明智而科学的。

二．调解员的调解终结权的构成要件

（一）具备调解员可以行使调解终结权的法定情形

调解员认为当事人之间无法达成一致，或者调解员无法期待进行自我负责的沟通时，调解员有权利终结调解。这些法定情形应当包括：

1.经反复调解后，当事人之间依然分歧甚大，无法达成协议，调解员可终结调解。在调解员看来沟通协调工作已尽职尽责而达成调解协议的可能性却不存在时调解员即可终止调解程序并通知当事人。

2.调解员有充分的理由认为当事人患有不能期待其进行自我负责的沟通的疾患，包括情绪障碍、行为障碍、精神和神经心理障碍等，调解员可放弃调解，并告知当事人及其家属去医院治疗。

3.当冲突已经成为当事人生活的一部分，经过调解员的风险评估后短期内矛盾不会恶化，调解员可放弃调解。所谓冲突已成为当事人生活的一部分，是指当事人有对处于冲突中的喜好，甚至以从冲突中获利为业。对冲突有特殊喜好的当事人按照心理学的评判标准并不属于人格障碍， 但喜欢从紧张冲突的社会关系中占据优势从而获取满足感，甚至通过在上述冲突中处于上风而获取物质利益 （典型的如医闹）。调解员若在调查研究中发现上述事实存在，为防止调解程序被用于其他目的而非解决问题，则应当及时终结调解。

4.如果调解程序的继续可能对一个或更多的调解参与人造成伤害或偏见，调解员可终止调解。调解员尤其应当警惕当事人或其代理人滥用调解程序以达到非法目的的情形，例如故意拖延调解进度以达到拖延进入诉讼程序或浪费资产、转移或隐瞒财产等目的，以不诚信的方式作为等。

5.调解协议的达成不合法或不合理，经调解员劝说后当事人依然坚持，则调解员应当终结调解或者退出调解。所谓意思自治，用日本学者棚赖孝雄的话来说就是 “个人从根本上能够以自己的意思来营造自己居于其中的社会空间”。但调解自愿原则是尊重公序良俗的自愿，当事人之间的合意是不能以牺牲依法调解原则作为代价而达成的，否则便构成民法中所谓的当事人恶意串通的行为，亦系我国《民法通则》第58条第4款所列的无效行为。

6.调解参与人存在其他滥用调解程序的行为。

此外，当调解员面临可以预见的人身与财产威胁，而缺乏有力的保障措施时，调解员可暂时中止调解，待危险状态解除后继续调解。

前述调解员可以行使调解终结权的法定情形往往是很难量化的。这样的一种调解终结权，其实质是依赖于调解员的一种主观感受和看法，当然这种主观印象必然是借助于一些阻碍调解继续进行的客观事实所达成的。[3]同时调解终结权的行使需要调解员具备相当的外围知识，以判断上述客观事实是否构成无法期待进行自我负责的沟通或者调解协议的达成已不可能等阻碍调解继续下去的因素。这就使我们不得不关注其他的配套制度，如调解员入门制度、培训与进修制度以及资质认证制度等——但这已超出了本文讨论的范围。

（二）行使调解终结权的调解员本身应具备一定的资质条件或者该调解组织具备相关的人力资源

调解员行使调解终结权就其本质而言是调解员基于自身的专业能力而作出当事人双方难以通过调解解决争议的判定，从而终止调解程序的一种酌情权。这一决定的作出有赖于调解员在掌握了一定心理学知识与相关法律法规的基础上形成的研判能力，基于这种能力而对当事人的调解心理的发展和纠纷调处结果作出了规律性的预测。上述专业能力可以通过调解员是否具备相关的资格证书 （如心理咨询师资格证书，心理学或法学专业学历或学位证书）来衡量，也可以通过一定课时的培训与进修来培养，如调解员每年学习相关的培训课程也可以视为具备相关的资质条件。但各地的调解员队伍建设水平参差不齐，若调解组织本身能够整合相关的资源，在上文所说的当事人患有不能期待其进行自我负责的沟通的疾患的情形，可由具有诊疗资质的第三方出具评估意见，调解员即可依相关程序终止调解程序。

（三）调解员行使调解终结权在案件受理后，调解协议达成之前。

调解员应在案件受理后，调解协议达成前行使调解终结权。若是调解员发现该案不属于调解组织的受案范围， 则应从接待当事人时就明确告知当事人，并作出不予受理的处理，此时并不涉及调解员的调解终结权问题。若调解协议已然达成，则此后的争议只围绕着调解协议的履行问题，而不涉及调解员是否行使调解终结权。只有在案件受理后，调解协议达成之前，才谈得上调解终结权的问题。

（四）调解员应书面知会当事人调解即将终止的事实、主要理由及当事人的主要权利等。

对于调解员究竟应以何种形式将终止调解的决定告知当事人，我国的法律没有明确规定。基层的人民调解存在着“简单案件条文化，普通案件协议化，重大复杂案件案卷化”的做法。换言之，在人民调解的实务中，关于调解员行使调解终结权的情况，往往是相对复杂的案件才能通过 “民间纠纷受理调解登记表”中“因调解不成，于某年某月某日告知当事人某事项”的字样才能窥见端倪。然而调解员行使调解终结权，是调解员终止调解程序的一种处分行为，关涉当事人的实体权利能否通过调解的方式得到实现，因此建议调解终结权应由调解员以书面的方式行使。告知的内容应包括下文所述调解员在依法终止调解时对当事人及其代理人或者近亲属的告知义务。调解员书面知会当事人调解即将终止的事实、主要理由及当事人的权利等，能使当事人对相关的权利以及如何解决自己的困境有所了解，使当事人及其他调解参与人感觉到当事人的权利和利益被慎重对待，从而维系对调解程序及其组织的信任，保护调解员的职场安全。

三、调解员行使调解终结权应履行的附随义务

这里所谓的附随义务，是指调解员在行使调解终结权时，基于诚实信用原则的要求而产生的义务，如协助义务，通知义务，评估义务、保密义务等。此时调解员应以对待自己事务的注意对待当事人的事务。

（一）调解员行使调解终结权时应依法履行各项告知义务。

1.对相关职能部门的告知义务

我国《人民调解法》第25条规定：“人民调解员在调解纠纷过程中，发现纠纷有可能激化的，应当采取有针对性的预防措施；对有可能引起治安案件、刑事案件的纠纷，应当及时向当地公安机关或者其他有关部门报告。”调解员受理案件后，调解协议达成前，无论是否行使调解终结权，只要发现纠纷有可能激化的，便应当采取有针对性的预防措施；对有可能引起治安案件、刑事案件的纠纷，还应当及时向当地公安机关或者其他有关部门报告。尤其要指出的是，对当事人通过冲突来获利的情形，如职业医闹，“碰瓷”而产生纠纷，对于已突破民间纠纷范畴的案件，人民调解员理应秉承法律原则，向上述相关部门履行告知义务，如此则随着调解员行使其调解终结权，纠纷调处的程序可能由人民调解转化为行政程序甚至刑事诉讼程序。

2.对当事人及其代理人或者近亲属的告知义务。

首先，对经反复调解后，当事人之间依然分歧甚大，无法达成协议的，调解员可终结调解，但应在终结调解的同时，向当事人或其代理人说明已无充分理由继续调解的事实，以及依据有关法律、法规的规定，告知当事人可以依法通过仲裁政、司法等途径维护自己的权利。

其次，调解员有充分的理由认为当事人患有不能期待其进行自我负责的沟通的疾患时，可以选择继续调解或者终止调解，若决定终结调解程序的，同时履行以下义务：一是告知当事人及其家属不得不终止调解的结论和理由；二是告知能负责的当事人的代理人该当事人应当去医院治疗的必要性以及治愈后再重启调解程序的可能性；三是对于有疑问的当事人的代理人或者近亲属，应当出具专业的评估意见。

再次，如果调解员认为当事人之一人或多人存在着欺诈、恶意串通、以合法的形式掩盖非法目的等滥用程序的行为，调解程序的继续可能对一个或更多的调解参与人造成伤害或偏见，调解员可终止调解，调解员应告知当事人终止调解的事实和理由，包括禁止如此作为的法律依据及其法律后果。

最后，调解协议的达成不符合法理或者情理，调解员可选择终结调解或者退出调解，同时应履行对当事人的告知义务，书面知会当事人调解程序终止的事实、理由，以及当事人可通过何种方式解决纠纷。

（二）如有必要，调解员行使调解终结权时应依法履行评估义务或协助评估义务。

这里所说的调解员所作的评估，是指调解员在行使调解终结权的同时，向当事人书面出具相关评估文书，或者协助当事人就未来的纠纷解决作出评估， 其主要目的是为了保障当事人的知情权和通过人民调解以外的程序解决纠纷的程序选择权。这种评估义务对调解员而言是一种义务，对当事人而言则是一项程序权利。调解员的上述评估义务主要体现在：

1.调解员有充分的理由认为当事人患有不能期待其进行自我负责的沟通的疾患时，调解员若选择终止调解的，对于那些对终止调解的理由存在疑问的当事人及其代理人或者近亲属，应当出具具有诊疗资质的第三方对此当事人的评估意见，或由人民调解委员会特聘的心理咨询师作出评估；上述资源均缺失的，可由具备心理学专业知识的调解员直接作出评估，上述评估均应书面作出并归档保存。

2.调解员选择退出调解或者终止调解程序时，除了告知当事人可以依法通过仲裁、行政、司法等途径维护自己的权利以外，还应当接受当事人的咨询，协助当事人评估将来程序的选择以处理未结的纠纷。调解员不应以对当事人施压为目的而纯粹从经济的角度出发作出带有倾向性的评估，“虽然向当事人指明诉讼风险（费用、时间、上诉）手段合法且常常是恰当的”[4]。

（三）调解员行使调解终结权时应履行保密义务，遵守相关的职业伦理。

我国《人民调解法》第15条明文规定：人民调解员在调解工作中有下列行为之一的，由其所在的人民调解委员会给予批评教育、责令改正，情节严重的，由推选或者聘任单位予以罢免或者解聘：（一）偏袒一方当事人的；（二）侮辱当事人的；（三）索取、收受财物或者牟取其他不正当利益的；（四）泄露当事人的个人隐私、商业秘密的。在调解员受理纠纷至行使调解终结权前后，调解员的保密义务以及其他应当遵循的职业伦理不因其行使调解终结权而受到影响。

[1][德]康德.道德形而上学基础[M].孙少伟,译.上海：上海人民出版社，1986：81.

[2]徐海滨.浅析康德“人是目的”[J].太原大学学报，2005（3）：29-30.

[3]龙柯宇.祛魅与赋值：德国调解制度的路径选择与反思[J].法治研究，2013（4）：90.

[4]周翠.德国调解的兴起与发展——兼评我国的人民调解与委托调解[J].北大法律评论，2012，13（1）：67.

On the Terminability of Mediation

Wang Hongmei
(Zhejiang Police Vocational Academy,Hangzhou Zhejiang 310018)

It is suggested that an institutional and standardized terminability of mediation should be established through legislation in order to restrict the parties from abusing mediation voluntary principle,protect the social resources and the health right of mediators.The exercise of terminability right should be endowed with the following elements:the relevant legal situation under which mediators can exercise terminability of mediation;the mediator itself should have certain qualification conditions or the mediation organization has related human resources;the case has been accepted and the mediation agreement hasn’t been achieved;the mediator should inform the mediation parties the facts of terminability,the main reasons and rights possessed by the mediation parties etc in written form.The mediators are supposed to fulfill the obligations of informing,confidentiality and comply with the relevant occupation ethics.If necessary,the mediators shall perform the obligation or assist the parties to assess the evaluation after the end of the mediation of dispute settlement procedures.

terminability of mediation;mediator;voluntary principle;abuse of mediation procedures

DF721

A

1671-5101(2015)02-0008-05

（责任编辑：陶政）

2015-01-12

本文系浙江省教育厅科研项目 “在社会和谐与法治权威之间——纠纷解决的困境与破解之法”（项目编号: Y201224627）的阶段性成果。

王红梅（1974-），女，浙江宁波人，浙江警官职业学院司法行政研究中心副教授，应用法律系法律文秘专业教研室主任，硕士。研究方向：民商法学、调解法学。