案例司法应用效果的实践“反窥”——基于法社会学方法的实证分析*

●姜楠

案例司法应用效果的实践“反窥”
——基于法社会学方法的实证分析*

●姜楠

一、解读基础：案例指导作用的发挥不应忽视非指导性案例

案例，通常是指法院处理过的案件或案子。①胡云腾：《案例指导制度构建意义深远》，载《法制资讯》2013年第10期。案例在不同的语境下有着不同的意义，指导性案例、典型性案例、参阅性案例、示范性案例各有不同的案例指代，也意味着发布机关和平台、法律效力等实质性的差异。“案例”概念涵盖的范围需要界定，狭义的案例通常仅指由最高法院发布的指导性案例。一般意义上的案例则包含各级法院经过特定遴选程序而发布的具有裁判规范意义的案例。广义的案例不仅包括经由遴选程序以特定方式发布的具有裁判规范作用的案例，还含盖经法院裁判记录归纳而未经特定方式发布的生效案件。本文如未特别指出所述的案例是一般意义上的案例，包括由最高法院依法定程序公布的指导性案例，还包括最高法院公布的典型性案例以及由各级法院发布的其他具有指导示范作用的案例。

案例指导制度是为适应本土的司法需求且有效地区别于英美法系的判例制度，以案例作为司法尺度和裁判标准来规范法官裁判职权的具有中国特色的制度。②《我国将建立案例指导制度》，载《人民法院报》2005年12月27日。案例指导制度中的“案例”含盖的范围在学理上虽未有统一定论，但对案例指导制度承载的价值和功能却达成一定程度的共识。多数学者已认识到案例在统一法律适用、指

一直以来被寄予着统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、规范法官裁量等期望的案例，其司法应用效果并不乐观，指导性案例尚且在地位、效力、适用方式等问题上存在争议和应用瓶颈，其他非指导性案例更难被有效且规范地运用。本文通过问卷调研和访谈的社会学方法对基层法院案例应用情况进行实证分析，揭示出对案例应用的现实状态，带给我们的启示是案例指导制度功效发挥程度取决于案例的实际应用效果，推进案例制度应当着重在解决案例应用障碍上下功夫，尤其应当在完善案例识别技术和应用监督机制等运行规范上有所侧重。

案例 案例指导制度 现状 应用

中国司法实践中的案例与西方普通法系国家的判例，无论是效力、功能还是实践的意义均有着显著的差别，两者因隶属不同的法律体系而不可相提并论。在成文法系与判例法系日趋融合的法治进程中，案例在我国司法实践中的意义绝不容忽视和小觑，这股由法院系统内部产生的，直接影响法官审判职权发挥的“地源性”力量确实值得法律践行者花些心思关注和思考。导法院审判工作、维护司法公正、提高司法效率等方面的价值。也基本认识到案例在统一裁量标准、简化法律适用过程、弥补法律漏洞、规范裁判活动、强化裁判说理等方面的具体功能。虽然不同学者认为案例制度各种功能主次、侧重有所不同，但并不妨碍包括指导性案例在内的各类型案例在司法实践中被“默默地”应用并发挥实际作用。

对此，笔者赞同这样的观点：“案例指导制度的价值和作用不可能是单一的，而应当是多元、多层次的。”③胡云腾、于同志：《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》，载《法学研究》2008年第6期。在这样的立意下，笔者认为案例指导制度功能的发挥不应限于指导性案例，案例涵盖的范围应当适当扩展，应当包括各级法院经法定程序编选公布的具有裁判规范意义的案例。各类型案例因效力等级差异而有着不同的适用条件和应用方式，但这并不妨碍低效力级别的非指导性案例发挥同样功效。因此，也应重视其他典型性案例、参考性案例甚至各级法院内部案例的作用，这是案例功能多元、多层次属性以及案例应用实践的客观需要。

二、切换视角：由理论争鸣转向实效观察

本文的分析及论证思路即从客观的实际情况入手，通过192份有效的问卷，从各主体对不同类型案例的了解程度，适用方式以及案例来源渠道等几个方面来具体观测案例在司法实践中的应用情况。问卷涉及法官93人，律师63人，当事人36人。并结合实地访谈，来扩充和检验问卷观测情况的真实性和可靠性。访谈的对象共15人，从事民事业务法官6人，从事刑事业务法官3人，从事行政业务法官3人，律师3人。结合访谈一方面可以扩展问卷调研所涉列的内容，另一方面对问卷调研的结果加以证实和检验，两者结合基本可以勾勒出案例在基层法院司法实践中应用的宏观情况。

(一)案例应用效果的起点：关注的案例范围较为广泛，但关注重点有所差异

受关注的案例范围具有广泛性。除对最高院发布的指导性案例、典型性案例，省级院发布的参阅性案例、其他案例如法院内部案例、区域内其他法院的案例、以及见诸媒体热点等其他案例均有所关注④这里的关注仅指对各类案例第一感观的听闻而未作深入了解。。法官更多关注的是区域内法院公布的案例，律师则侧重关注受诉法院内部的案例，涉案当事人则对其他较有热度的其他案例关注程度较高。

从主体角度而言，能够在具体个案中关注案例的法官、律师及涉诉当事人的占到接近一半的比例。但如果以基层法院审理的案件总数为基数据来对比案例应用数量，则比例并不高，甚至很低。根据问卷调研与实际访谈可知，法官、律师及涉诉的当事人对指导性案例、参阅性案例、法院内部案例、其他案例等各种类案例均有所关注，但关注的程度及范围存在一定程度的差别。法官和律师对案例的关注程度较高，范围较广，涉诉的当事人对案例的关注程度相对较低，范围较窄。法官和律师这类长期侵染在司法实践中的主体，能够一直保持对案例关注的占三成以上，比例虽然不低，但与因具体个案而关注案例的人数比例相比稍显逊色，后者的比例略高一筹。

图1 法官对案例的关注程度及范围

图2 律师对案例的关注程度及范围

图3 当事人对案例的关注程度及范围

(二)案例应用效果的核心：对各类案例能有所区分但认识程度不深

各类主体对各类案例均能给予一定程度的关注，但对案例的了解程度才会最终影响案例应用效果。根据问卷调研及访谈的情况可知，当事人对各类案例的性质、应用效力等区分程度情况较为平均，能够区分、不能够区分等人数比例大致相同。法官和律师多数都会在参考时对不同发布主体发布的案例加以区分，也有小部分法官和律师仅将案例作为案件诉讼思路参阅而不作区分。调研显示这里的区分也仅是对各类案例直观感性上的区分，最直接的区分依据是案例的发布主体和发布平台，对案例的效力及适用条件等问题并未给予细致的分辨。从整体而言，法官和律师对案例的了解程度并不深，即使在参考时能有所区分的法官和律师也只有少数人能准确回答指导性案例和其他案例的效力及如何在文书中援引等问题。

图4：各主体对不同类型案例的认识程度

在案例整体应用程度并不高的前提下，法官、律师及当事人具体应用方式有着很大的差别。当事人和律师应用案例一般会从诉求的角度出发，通常不作区分地直接将案例作为诉讼的理由和依据，其应用的频率以偶尔提出为绝大多数，并非常态。小部分律师会参考案例但不在诉讼中使用，注重将案例作为平时的知识积累以备后用。法官有所不同，有43.3%的法官会平时参阅案例作为知识储备，作为审判结论的依据和作为撰写裁判的理由的仅占13.3% 和23.3%，这种依据和理由只存在于观念和思路中，很少甚至没有法官会在裁判文书中将案例意见体现。对当事人或律师提出的案例意见，法官首先会给予足够的重视，是否采纳会根据提出的案例等级加以区分，也视案件事实及法律应用具体情况而定，裁量空间很大。

(三)案例应用效果的保证：书刊、网络成为案例来源的供给主力

一些中小型民营企业不具备产品全部生产过程的生产能力，生产过程外包的情况比较普遍。有的企业根本没有产品生产必须的工装与模具制造、热（表）处理、计量器具检定、环境应力筛选能力，过多的生产过程外包，不仅质量管理难度加大，产品质量难以保证，而且影响合同履约。

案例的发布平台和发布方式决定着案例获取的便捷程度、经济成本和准确性，进而决定着案例应用的正确性和合法性。在信息化发展的时代，各类案例的获取渠道中，毋庸置疑书刊和网络注定是两类首当其冲的选择方式。通过交流、会议及其他方式占比例小。法官通过书刊和网络获取案件分别占比56.7%和76.7%；律师通过书刊和网络获取案件分别占比61.9%和52.4%，当事人通过书刊和网络获取案件分别占33.3%和41.7%。书刊、网络成为案例获取渠道的主要方式与获取方式的便捷程度、经济成本、数据规模、主体可利用资源范围等因素不无关系。

三、反窥实践：案例在司法应用中的实然状态分析

(一)对案例的应用比例较低且较为被动

与基层法院庞大的案件数量相比，案例应用比例相对较低。事实上不是所有案件都需要应用案例、案例应用客观上存在一定条件。案件如果不疑难、不复杂或争议较小，法官或律师并不会主动去查找案例。也就是说，案例应用以存在“障碍”为前提条件，借鉴案例只是法官审理案件、律师和当事人支撑诉求的辅助工具。综合主体知识水平和能力，基层法院案件特点等原因，现实中基层法院通过应用案例而结案数量较少并不在意料之外。

另外，案件作为辅助工作由不同法律体系所形成的思维方式和法律方法决定的。判例法系国家以遵循先例为原则主要采用类比推理方法裁判，而我国是成文法国家，以“三段论”、“大前提”和“小前提”演绎方法裁判已基本形成固定思维。案例应用则需要以类比方法完成推演，根据案例所归纳的特殊规则进行适用，这样的推理和思维方式在传统裁判思维框架下很难突破，以被动的模式对待案例也就不难理解。

(二)对案例认识不深且应用方式较为保守

虽然各类案例在规范审判职权正确行使这一目的上并无二致，但除指导性案例外的其他案例效力仍未有定论。这种情况致使案例不被应用或被低调地应用，这与案例的实际需要之间存在着显著矛盾。法官对是否应用案例有很大且无奈的选择余地，在审理疑难复杂案件时，对效力级别较高的案例通常都会予以参考，而参考的形式多为辅佐裁判或裁量思路。对于效力较低的案例，法官不论是对待律师提出的案例意见还是自己主动关注的类似案例具有更大的选择余地，这样的选择权力某种程度上可以理解为对案例的效力级别上的遵守。

虽然规定指导性案例“应当参照”，但由于并未明确参照的具体方式方法，案例参照的范围、参照最后的体现等问题均未定论，以致案例应用效果不佳。案例并不像法律规定或证据，其监督纠错渠道还尚未畅通，致使鲜有因违反案例或因未参照案例的裁判被撤销或发改。对法官而言，案例应用监督渠道尚未建立使得案例的应用缺乏依据，存在适用的风险。这样，法官只能以消极对待的方式来规避风险，以求“不做就永远不会错”。

(三)案例来源渠道不够有效且缺乏识别技术

案例获取渠道的可靠性、便捷性、成本高低、时效快慢一定程度上影响着案例功能能否有效地实现以及实现的程度。书刊渠道会保证案例适用的准确性但成本相应提高，适用频率和能动性相应降低。网络渠道让案例获取更便捷和容易，但其真实性和准确性偏低，适用难度和时间相应增加。会议传播的对象受限，制约案例传播速度和广度。各种渠道有利有弊，均不够有效。这些弊端都会对案例应用造成阻碍，加剧其应用的被动性。

案例识别技术的缺乏直接影响着案例的应用效果。案件数量与日俱增，如何从庞大的案例数据中快速且便捷地找到类似案例直接决定着主体案例应用的便捷性和能动性。随着法律的出台和修订，失效的案例能否被及时地废止且被有效地识别，也直接决定着案例应用的正确性和合法性，相应也影响着案例应用的积极性。适用案例的过程本身就是逆向推理的过程，快速找到与所诉案例类似的案例是整个推理过程的关键。想要通过应用案例来提高司法效率，前提便是降低类似案例的查找难度，简化类似案例的查找流程。

(四)法官对案例的参考方式存在差异

通过对从事不同业务的法官进行的访谈可知，从事不同业务的法官对不同案例的关注程度和及应用方式存在一定差别。例如，刑事法官对待本院内部的刑事案例，应用的比例并不低于最高院、省高院发布的刑事案例。民事案例的应用情况明显不同。民事案件具有繁杂、琐碎、数量巨大等特点，这使得每一个相对复杂的民事案件都具有其特殊性，审理过程中的疑点难点因案件不同而不同，以致民事法官无法象刑事法官那样，按本院以往案例一样对待新的疑难、复杂案件，本院内部的民事案例也很难形成类似刑事案例那样的裁量惯例。案件本身的特点决定了各类案例应用条件和方式的差异，同时提高了应用案例水平的要求。从事不同业务的法官应用案例存在的差别虽未在本次调研中突出体现，但却值得引起足够的关注并做深入的探讨和研究。

四、立足实践：发挥案例效用的关键在于解决案例应用障碍

案例呈现出基本沉寂的应用现状给我们的启示是要更深入地排查和探究案例应用中存在的困难和壁垒，进而解决案例应用中的障碍，这是由案例的本质属性及价值决定的。

(一)加强案例思维方式和类比推理方法的教育与培训

当下传统法律思维已经成为多数法律实践者主要的思维方式，这是案例应用的主观障碍。“对案例的应用比例较低且较为被动”和“对案例认识不深且应用方式较为保守”正是案例应用主观障碍的结果。造成主观障碍的原因有很多，传统法律思维固化是最主要的。转变传统的思维方式，需要改革传统的法学教育和培训模式，注重提升法律人应用案例的能力，培养其准确判断类似案例的方法以及准确检索类似案例的技术，让类比推理方法更多地运用到司法实践中，强化类比推理方法的运用，通过案例教育学会案例应用技术，形成一种学与术并重的法学基本定位。

(二)建立案例应用监督机制倒逼案例的准确适用

正向的制度规范可以引导法官应用案例，但并不能避免案例应用的不作为，也不能保证案例应用的正确无误，案例指导制度也是如此。当下法官审理案例过程中负有对案例的注意义务，而对注意义务不被履行，或者对案例适用过程中出现错误和瑕疵却缺乏纠错机制。这需要建立案例应用的异议制度，赋予当事人以案例应用质疑的权利，如对案例应用上诉、申诉的权利，利用当事人广泛、具体且不特定的监督力量来扎好案例应用的出口，倒逼法官有效地运用案例审判。结合案例应用的备案制度和裁判文书公开平台，对应用案例的裁判文书进行标记，接受公众公开监督，保证案例应用的正确与合法。

(三)优化案例的识别技术，消除案例应用壁垒

优化案例识别技术需要从检索案例技术以及识别案例技术两方面进行优化。检索案例应注重保证案例平台的权威性、提升案例检索的便捷性以及降低检索成本。指导性案例、典型性案例需要，其他各类案例也同样需要，这是案例检索、识别的前提条件，也是案例应用的客观需要。提升案例检索便捷度以及降低检索成本对于案例应用的推广尤为重要，网络是最便捷的方式，但不应限于网络，还需要兼固书刊，并创新和开发手机等应用设备的检索技术。

优化识别案例技术，要能够快速便捷地区分案例是否有效，还要能够快速便捷地判断案例是否为检索者类比相似案件所需，否则提高司法效率则无从谈起。要科学并准确地提炼关键词、法条、热点词汇以及事实概要等条目才可以不断简化类似案例的识别，或根据案例内容词汇的数量统计来匹配用户要求和检索条件。要与检索平台的建设相配套，让使用者能用最短的时间，以最便捷的方式寻找到最准确、可信的案例，这是所有案例指导制度功能共同的指向。未来之路还很长，我们仍需继续努力。

(作者单位：昌邑市人民法院)

责任编校：姜燕

＊本文获全国法院第26届学术讨论会三等奖，有删节。