医疗告知义务例外的法律问题研究——以医疗裁量权和重大疾病的告知为例

刘萍，李林

（1.云南开放大学学习支持服务中心，云南昆明650223；2.昆明市第一人民医院，云南昆明650034）

医疗告知义务例外的法律问题研究
——以医疗裁量权和重大疾病的告知为例

刘萍1，李林2

（1.云南开放大学学习支持服务中心，云南昆明650223；2.昆明市第一人民医院，云南昆明650034）

认真履行医疗告知义务，有利于减少医疗纠纷，促进医患关系的良性发展。对医师告知义务主要理论、医疗告知例外的内涵、医师自由裁量权、重大疾病告知特殊性情况的研究，及发达国家对于医疗告知义务例外的法律规定及典型判例进行了理论梳理，对比我国医师告知义务的法律规范现状进行分析。从卫生法的发展趋势上看，我国必然要加强对医师说明义务的立法工作。

医疗告知理论；医疗告知义务例外；医疗裁量权；重大疾病告知

一、医师告知义务的理论基础

古希腊的医疗史中，在医师本位思想之下，父权思想盛行，病患是不允许参与医疗过程的。在早期的医病关系中，医师都是直接以权威命令的态度执行医疗业务，医师对于病患并不存在说明义务，而医师不告知诊断或治疗的内容，反被认为是一种保护病患的方式。

1949年世界医师总会颁布了“医学伦理之国际纲领”，正式确立病患同意原则，改变了传统的医患关系。1964年世界医师联盟总会提出了“说明与同意”，它要求作为医师应使病患明白相关的医疗信息，确保病患的主体性，是病患在知情之下行使选择权和同意权的基础。病患的医疗信息知情权得不到有效的保障，选择权的行使将会失去依据，同意权也就成为了无本之木。因而，只有医师履行了说明义务，并得到患者的真实同意，那么医疗行为才具有合法性。

医生的说明义务有利于减少部分医疗纠纷,达到医疗效果最大化，正确、具体的说明义务是医疗契约债务中的一部分。

二、医疗告知义务的例外

医疗告知义务的主体为医疗机构、医师、药师、护士等所有参与患者治疗的都是告知义务的主体。以此推知，医疗告知义务例外的主体内涵和告知义务的主体是一致的。医疗告知义务例外的对象理论和实务界一直没有一个统一的标准，有学者认为告知例外的对象应只有患者，另有学者认为患者亲属或者其余关系人均应成为告知例外的对象。笔者认为医疗告知义务的对象例外应该是患者这是基于患者的所具有的医疗知情权而决定的，除非如果患者属于无行为能力人、限制行为能力人或者意识不清不能自主决定其行为时，其余相关人员才能成为告知义务例外的主体。

医疗告知义务例外是在患者知情同意权和医师告知义务的基础上发展上来的，各国对医疗告知义务例外的划分有所不同。医疗告知义务的目是保障患者对自己身体和健康的选择权和决定权，但任何权利的行使都是有界限的，患者的知情同意权也不是无限制的，与之相对应，告知义务也就有例外，即一定情况下告知义务可以减轻或者免除。德国、日本、台湾地区将医疗裁量权、重大疾病告知、可不告知的特权归结到了医疗特权中，医疗特权可以免除医师的告知义务。将紧急医疗状态、病患选择放弃②、强制性医疗行为③、医师的个人经验、医师的个人事由、特殊利益说明等情形的出现，被认为如果恪守医师说明义务，将导致对病患不必要的不利已结果，因此医师的说明义务可以减轻或者免除。

（一）医疗裁量权的提出

在治疗过程中，由于对病患的诊断以及治疗方法的认定上，各医师之间常常存在不同的见解，由于疾病变化无穷，临床表征因人而异，加之治疗方式的多样性，效果的不确定性，在各个种类的疾病中谋求一个统一的标准治疗方式确实是不容易的。如果不承认医师对于医疗实施有或多或少的自由裁量余地，那么病患将难得到较合宜的治疗。因此医师的裁量权成为了医生的医疗特权之一。

医师的说明义务与医疗裁量权处于对立的关系，越是强调说明义务和病患的同意权，医师的医疗裁量权就变得越紧缩，但过度的承认医疗裁量权则会损害医师的说明义务。一般认为，医师的说明义务源自与患者的自我选择和决定权，因此在没有侵犯患者自我决定权的限度内，说明对象、说明的内容和程度应该在医师的裁量范围内，但承认医师的自由裁量权不意味着说明义务的解除。

医疗上的不确定因素是不可能消除的，对于疾病诊断及治疗方法的选择，有赖于医师的职业判断，毫无疑问，医师的裁量权将是造成医疗纠纷的重要原因。

裁量权的使用对医师而言是其医疗决策，但是滥用裁量权的结果必然影响病患的权益。说明义务的目的，是在确保病患选择权的行使，不行使说明义务反而会损害病患的利益，因此医师的裁量权如何与病患的医疗自主权相互调和是需要深思的问题。在这个问题上各国都面临着谨慎对待说明义务的例外，平衡医生和患者之间的利益难题。

（二）重大疾病告知的特殊性

就以癌症为例的重大疾病而言，通常认为该种疾病的告知等于告知死亡即将到来，是否告知病名是涉及社会性、法律性的问题。是否告知重大疾病的真相，这是医疗裁量权与说明义务消长问题中最常遇到的情况，对于医师而言这不是简单的选择题，而是涉及医疗人权的重大问题。

例如癌症疾病，早期癌症治愈希望较大，医师的告知并无大的问题，但是对于癌症末期患者，在考虑病患的精神打击和对治疗不利的影响下，医师没有履行告知义务的做法，也不能说不具有合理和恰当性。

在对重大疾病的告知义务履行上，医师的裁量权如何称为合理？在学理上基本上划分为紧急告知说、慎重告知的两种说法。积极告知说，认为即使是重疾的晚期，但是患者仍然有权利对诊断内容知悉，这也是对人尊严的体现。谨慎告知认为，如果医师的告知会使患者丧失痊愈的希望，负面的心理造成了医疗处置上不必要障碍时，对医师应该得到免于说明的义务或者斟酌说明的权利。换言之，对于重大疾病，应避免对于对病患的直接说明，涉及状况都先传达给其家属知悉，再由其家属决定是是否告知病患，或者是有医师经过客观评估在确定是否告知或者告知的方式，当然也包括“善良的谎言”的方式。

如果在医疗过程中，告知真想可能会挫折病患的求生意识时，医师可以例外的全部或者一部分的保留不加以说明，（德国实务见解认为在特殊的个案中，如果病患极易自杀，医师可以根本不告知）这也是医生自由裁量权的一部分。

三、医师说明义务例外的法律责任分析

（一）医师自由裁量适用的法律责任分析

德国有一骨头移植案例，医师没有向病患说明可以用自身的骨头进行移植（两次手术，但并发症低），仅向患者说明采用所谓的定缝骨销方式采用牛股（只需一次手术，但容易出现并发症）。此案中，患者主张医师没有告知可以自骨移植的选择为有过失。但德国联邦法院判决认为，医师在此类案件中，并无义务向病患说明自骨移植的可能，只要医师选择的手术方式与自骨移植具有同等价值即可。但部分学者对此见解有不同意见：其认为联邦法院的解释无疑是允许医师将说明义务局限在自己偏好的治疗选项中，让医师而非病患来决定应承担什么风险才能重获健康的可能性。

笔者认为：医师自由裁量权行使应以病患的利益为根本，医师行使医疗裁量权应当以当时的医疗水平作为衡量。滥用裁量权的场合，不能假借裁量权的名义，成为医师免责的“保护伞”，医师裁量权的行使不能偏离当时的医疗水平，不能违反专业判断，这不仅是医师最基本的职业道德也是最根本的医疗常规。医师的医疗裁判权应定位在调和医疗水平与病患的主题上，不能单纯的作为医师免责的依据。

（二）重大疾病医师告知义务例外法律责任分析

在英美法系国家，医师的说明义务把对病患告知后会产生不利影响作为免除告知义务的依据之一。美国严格限制该项医疗特权的适用。德国医师的医疗特权仅适用于告知后病患可能休克或者严重伤害身心健康或自杀的情况。

案例：医师对于病患及家属隐匿脑瘤为恶性的事实，病患家属认为医生违反说明义务而向医院提起诉讼，医院辩解指出之所以隐瞒是因为病患对脑瘤再发具有恐惧症，且精神上不稳定，且医师认为病患有多虑的性格，并且推断其早期复发的可能性不大，因此隐匿的原因在于安定病患状态。法院判断结果为：医师认为病患具有多虑性格，衡量病患的精神状态，有无告知的必要，医师可以酌情判断，认定医师并没有违反说明义务。（日本名古屋裁判所，判决207号，第282页）。对于患有重疾的病人是否适合告知病情，医学、法学界认为应该是视情况而定，对于告知在治疗上有积极效果的应该告知，反之则亦然。美国实务中尼斯诉哈特一案中，即有：“主要告知会对病患的整体健康及最佳利益有害时就可以不揭露该信息。”

在一般的医疗契约中，对于病患或者其家属具体地说明治疗方法及可预期的治疗效果，涵括在医疗契约之中，然而，医师在履行告知义务时，可以据说明的对象、说明的时期以及说明程度综合判断，衡量是否有说的必要，尤其对于绝症或者难治治病，必须慎重考虑对病患的精神打击。

尽管各国对于医师告知义务和患者的知情同意权在理论上有一定分歧，但是不难看出随着人权运动的发展和患者权利意识的逐渐苏醒，各国都是以法律的形式正式的规定了医师的告知义务，只是发生医师违背说明告知义务时病患受到损害时，病患的损害赔偿权的依据不同，如德国是以违背医疗契约来规定（侵权行为与合同不履行请求权竞合），而美国是以侵权行为来划分。

纵观世界各国的处理方式，虽然有所不同，但是有一点是肯定的，虽然告知义务的例外，表面上虽然和告知义务相违背，但是其和传统的医疗父权仍然不同，关键点就在于举证责任的分配上，即一旦发生医疗纠纷，医师就必须负责举证证明患者的身心健康会因为该告知而受到损害。总而言之，医师的说明义务仍应与治疗目的相结合，如果告知病情不利于治疗时，医师没有告知属于医疗裁量权的范围内，应当免责。笔者认为，应依据个案，视病患的不同情况，综合考虑医师与病患信赖关系的强弱，病患接受能力的强度以及告知后的医疗体系等等，具体来告知及告知的内容。但医师的不告知，其范围不能脱离普世的观念，应该以当时社会的主流意识为判断依据。

在信息越来越透明的今天，医师其实已经没有不告知的余地了，需要考虑的是“如何”告知的问题，换言之，这不仅仅是简单的法律问题，还涉及到医疗伦理问题。

四、我国对于医疗告知义务例外的相关规定

我国的《职业医师法》、《医疗机构管理条例》、《医疗事故处理条例》等构成了我国卫生法的主干，并在相应的条文中进行了对医疗告知义务、以及医师医疗告知义务免除的相关规定，例如：我国《医疗事故处理条例》第十一条规定，在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。此法条被认为是我国医疗告知义务例外的总领条文，该法条从法律意义是赋予了医师一定的医疗自由裁量权以及延伸的相应权利。

我国《医疗机构管理条例实施细则》第62条该条例承认了特殊情况下医师的自由裁量权以及告知义务的免除，其中规定：因实施保护性医疗措施不宜向患者说明的，应当将有关情况通知患者家属。《医疗机构管理条例》第三十三条：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。该条例承认了特殊情况下医师的免除义务，但是并没有“其他”特殊情况的界定。

我国基于医疗自由裁量权的存在对医疗告知义务的例外是给予了法律责任的免除的。对于因医生违背医疗告知的义务的例外情况的处理和其他国家的通行做法是基本一致，还是以维护病患利益最大为原则，在此原则指导下只要医师能够证明其使用的告知义务的例外是为了更好的维护病患利益，即可免责。但较之先进的国家，我国在医生说明义务的立法上并不完善，各项规定分布在不同的法律规定之中，也没有对医生说明义务的具体内容进行规范，违反义务的责任并不明确，很多情况下缺乏可操作行，延伸到医师说明义务的例外情况更是只是有点涉及、不够明确，相当模糊。英美德等国家在医疗诉讼中，若以医师医疗上有疏忽那么在医疗鉴定上，病患未必有胜算，越来越多的诉讼指向医师未尽说明义务。从医事法（我国称为卫生法）的发展趋势上看，我国必然要加强对医师说明义务的立法工作。

五、结语

医疗告知义务既有法律义务的属性，又有人文关怀的属性，虽然包括我国在内的世界上大多数国家都将医疗告知义务规定为一项强制义务，但仍然规定了义务免除的特殊情况。美国著名法学家博登海默认为，只有那些以某种具体和妥协的方式将刚性和灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度。法律的完善是一个渐进的过程，随着社会道德水平的提高，将会促进法律立法的完善以及法律实施的顺畅。虽然目前我国在对医疗告知义务的例外的法律规定上仍比较原则，操作性不强，有待进一步完善，但应认识到认真履行医疗告知义务，既有利于减少医疗纠纷，促进医患关系的良性发展，医疗机构与医务人员应当给与足够重视并切实有效的履行。

[1]黄丁全.医事法新论[M].北京:法律出版社,2013.

[2]陈玲等.我国医疗告知义务履行判定标准研究[J].医学与社会, 2014,（6）.

[3]陈玲等.我国医疗告知义务履行中存在的问题与对策[J].中国病案,2013,(7).

[4]叶光辉.医生说明义务法律问题研究[D].西南大学,2009.

[5]李丹.论我国医疗告知义务[D].河北经贸大学,2011,(4).

Study on Legal Issues of M edical Informed Obligation Exception:A Case Study of M edical Discretion and Serious Disease Notification

LIU Ping,LI Lin
（Learning Support Services Center,Yunnan Open University,Kunming 650223,Yunnan）

The conscientious fulfillment of medical informed obligations helps reduce medical disputes and promote the healthy development of doctor-patient relationship.The main theory of the obligation to inform doctors,the content of medical informed exceptions,doctor free discretion,the particularity of serious disease notification are discussed and the law and regularities of the medical informed obligation exception and the typical cases of developed countries are theoretically sorted and the legal norms of China's physician legal obligation are analyzed.From the development trend of health law,China is bound to strengthen the legislative work of the doctors'obligation to disclose.

medical informed theory,medical informed obligation exception,medical discretion, serious disease notification

DF01

A

2095-6266（2015）02-080-04

2014-12-20.

刘萍（1983－），女，云南建水人，讲师，硕士，主要从事法学教育研究；

李林（1981－），男，云南宜良人，住院医师，在读硕士研究生，主要从事临床医学影像研究。