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新版《国际体育仲裁法典》之修改述评

2015-12-05姜世波

山东体育科技 2015年5期
关键词:仲裁员管辖权仲裁庭

姜世波,张 奇

(山东大学(威海)法学院体育教学部,山东威海 264209)

新版《国际体育仲裁法典》之修改述评

姜世波,张 奇

(山东大学(威海)法学院体育教学部,山东威海 264209)

2013版《国际体育仲裁法典》已于2013年3月生效。本次修改相比之前的版本,进一步强化了仲裁庭的权力和调解机制,更加强调了效率价值并兼顾了公正,凸显了仲裁的自治性,重视为弱势当事人提供法律援助。无论学界还是实务界及时掌握和理解这些修改乃当务之急。

国际体育仲裁院;仲裁法典;2013版

《国际体育仲裁法典》(以下称《CAS法典》)自2004年生效以来,随着体育仲裁事业的迅速发展,修改比较频繁,近四年已经连续修改过四次,2013年的修改是最近的修改,本次修改版本(以下称2013版)于2013年3月开始生效。《CAS法典》包括两套规则:第一套是S系列,从S1—S26条,规定了CAS规约及其构成和组织。第二套是R系列,从R27-R70条,规定了仲裁的程序规则。由于《CAS法典》经常修改,体育界,尤其是体育法学界和体育律师必须了解这些变化。本次修改的内容较多,限于篇幅,本研究主要聚焦于专家仲裁员改革,仲裁期间的计算、提交书面文件的手续和格式要求、授予临时措施的实体和程序条件、CAS上诉审程序的重新审理性质以及仲裁费用的收费和分配等方面做简要评述。

1 通过将调解员制度规范化,进一步增强调解机制的权威性和效率

1.1 明确了指定ICAS成员的时间,并把维持ICAS利益代表均衡的做法扩展到调解员制度上

ICAS(国际体育仲裁委员会)是促进体育争端通过仲裁或调解来解决,确保国际体育仲裁院(CAS)的独立及当事人的权利,并负责CAS的账务管理和融资的重要机构。但多年来,它是否真正实现了对CAS的独立则是常常受到质疑的问题。此前的2010版修改就取消了由国际奥委会或体育联合会建议ICAS人选的做法,而改为通过磋商推荐,到2012年版本则改为分别按不同利益派别分配名额的公平性改革。2013版则通过将这一改革扩大到调解员的指定上,并澄清了指定和选举ICAS成员的时限,为未来制定特别仲裁员名册提供了可能。

2012、2013年的修改都涉及到了每四年一次的换届选举指定ICAS成员的时限问题。本次第S5、S6条的修改要求ICAS的成员应当在这四年的最后一年中指定,主席、副主席、分庭主席及其代理的选举应当在ICAS即将到来的四年一届的委任ICAS成员会议上进行。根据第S6(2)款,选举只能在委任了新的ICAS成员完成后进行,这意味着这些新成员将在选举那些代表ICAS又约束ICAS,并延及CAS的人员中发挥积极作用。由于过去指定ICAS成员的方式并不为人所知,这次修改将ICAS成员的指定时间具体化了,无疑增加了透明度。

另外,从2012版开始就在仲裁员的选任上,实现了由关注仲裁员的固有能力为中心转向同时兼顾维持机构背后不同利益方的的代表,要尽量做到各方都有利益代表,2013版进一步把这一做法延伸到了调解员的选任上,从而把作为维持调解机制运行的重要支撑的调解员名册制度正当化。

1.2 建议设立特别仲裁员名册,更加凸显仲裁乃专家裁处的特色

本次修改第S14条接受“ICAS可以确定具有特定专门技术的专家来作为仲裁员处理某些类型的纠纷。”我们认为,采纳这一规定的原因是在CAS的仲裁实践中经常遇到很多涉及专门技术的案件。比如反兴奋剂案件和涉及欧洲《财务公平竞争条例》的案件。前者虽然有《世界反兴奋剂条例》作为处理案件的准则,但条例的适用很多情况也涉及许多技术问题,如内生性合成类固醇的存在对外用兴奋剂判断的影响,检测浓度达到多少可以认定服用了兴奋剂?这就不是一个纯粹的法律问题和体育问题。对于后者,可能具有专业的审计和会计知识就至为重要。虽然拥有专门技术的专家类仲裁员颇有必要,但按照2013版法典修改的预设,这个专家类仲裁员的聘用采用的是排他性名单,由他们组成一个特别“仲裁庭主席名单”,他们只担任每个CAS仲裁庭的主席。这一构想的基本意图是要实现庭长的独立、富有经验,而且要经过适当的教育和培训。虽然如此,人们还是会提出问题:如果这个名单是排他的,那么主席就只能担任仲裁庭主席而不是仲裁员,这是否阻碍了当事人对仲裁员的自由选任?须知这次修改的原因之一是回应来自社会对CAS强制性名单的批评,这种强制性名单的做法势必导致未来的仲裁裁决会受到《欧洲人权公约》第6条的审查。最近发生的德国速滑运动员Claudia Pechstein诉德国冰联、国际冰联案中慕尼黑地方高等法院的判决正是针对这一问题的。

2 仲裁文书的送达时限、方式、签发和效力规定更加明确,提升了仲裁程序的权威性

对于CAS法典中第R31条的“通知和通讯(communication)”,现在区分为两类,分别确定其通知方式和效力:一类是由CAS或相关仲裁庭作出的裁决、命令及其他决定;另一类是由当事人向CAS办公室或者仲裁庭发出的仲裁申请书、上诉状和任何其他书面请求。

2.1 仲裁庭发布的文书

首先是关于仲裁庭发布的裁决、命令和其他决定。这类通讯应当“通过信使(courier)、传真和/或电子邮件通知,但至少要以能证明收到的方式发送。”第58条第二段确立了“裁决自信使、传真和/或电子邮件通知被执行人起就具有可强制执行性”。然而,与这一规定相反,瑞士最高法院曾裁决,对一裁决的上诉期限是从收到正式裁决文本时起。这就可能会引发争议,因为裁决“通知被执行人起”与确认当事人“收到”显然具有不同的含义,通知并不意味着收到。不过,在信息化时代,如果能以确认收件人收到的方式发送电子信息,如果不是系统故障,一般情况即可“收到”。问题的关键是如何确认当事人“收到”了此类裁决文书和命令。我们认为,对于电子文书“收到”的判定标准,可参照联合国《电子商务示范法》所确立的原则处理。

其次是关于裁决的公开问题。判例公开仍是CAS的不懈追求。虽然CAS试图尽可能地公开裁判,以判例创造体育法的愿望一直与仲裁的保密性原则形成冲突,但CAS还是想有所作为。在2013版第59条中最后一段现在明确规定,尽管跟以前一样裁决的保密以当事人共同要求为前提,但不应阻止CAS公开发表(例如在CAS公告栏,如果需要以节选的形式)程序性命令,如申请临时措施作出的决定,对仲裁员的异议作出的决定以及文件制作要求等,以让CAS用户及时了解该机构关于重要事务的做法。这就有利于进一步提升CAS仲裁程序的透明,为当事人可申请的程序事项提供指引。同时,该条规定“裁决、概要和/或新闻稿”应当由CAS公开发布,除非双方当事人都要求保密。同时又说,“无论如何,案件记录的其他要素仍应保密。”这里提及的“其他要素”包括哪些,目前并没有明确界定,这无疑为CAS留下了自由裁量的空间。

再次,增加庭长不签字其他仲裁员合署裁决仍然有效。第46条和第59条分别规定了普通程序和上诉程序裁决的制作及其效力。它们都规定裁决应当是书面的,载明日期并有仲裁员签字。根据《瑞士联邦国际私法法规》(PILA)第189(2)款,在有三人组成的仲裁庭听证的情况下,只要有庭长的签字就够了。2013版针对实践中出现的庭长不签字的情况,补充规定裁决也可以由另外两名仲裁员共同签署。这一变化含蓄地承认了持有不同意见的仲裁员有权不签署裁决,也可以避免在庭长不签字的情况下造成向当事人发送裁决的迟延。

最后,为裁决之前当事人达成执行协议提供了机会。第46条还增加了一段,规定仲裁庭可以在发布裁决理由之前就裁决的执行部分与当事人沟通。本来这种做法一般是规定在上诉审程序的(见第59条),现在也赋予了普通程序中的仲裁庭,允许他们在短期内知会当事人裁决的应执行部分而不是等到起草完整的有裁决理由的裁决之时。在实践中,当事人常常会在案件审理过程中逐渐明晰自己在法律上的权利和义务,从而认识到自己应当承担的义务,在仲裁庭的调解下达成自愿履行协议,本次修改显然正视并肯认了这种可能性,尽量让当事人把握住这种机会,这也充分体现了仲裁的程序灵活和自治性特征。

2.2 当事人的书面诉求

首先,明确了电子文书这一提交方式的要求。第31条最重要的修改涉及到诉求的提交,包括仲裁申请书、上诉状以及其他书面诉求。按照2013版,这些诉求必须通过信使提交给CAS办公室。如果是通过传真提前传输的,这种提交只有收到传真后才生效,并且前提条件是书面诉求还要通过信使在规定时间内提交,这个提交期间将由CAS《电子提交文件指南》加以详细规定。这一修改对于律师们而言意义非同小可,因为在此之前,在规定的届满日午夜之前通过传真提交请求的做法司空见惯,然后再由信使第二天提交打印件。鉴于很多国家非营业时间信使无法传送信件,因此,这一新措辞可能会影响文件提交的方式和时间问题。2013版也增加了可以通过电子方式提交请求,条件规定在了CAS将公开出版的《电子提交文件指南》中,由它来决定电子提交是否一定有效。而且,附于书面文件的呈堂证据也可以通过电子邮件提交,但要根据每次提交文件的不同罗列清单并保证可以识别。

此外,第30条取消了必须赋予律师以特殊权力的要求,相反,要求代理律师或其他代理人应向CAS办公室提供“书面确认书”。这一修改似乎可以发挥三种功能:其一,这反映了当事人可以由其他人代理而不一定是律师;其二,它要求授权必须是书面的;其三,这也意味着代理权的证明不一定必须在提交仲裁请求书时以相应书面方式提供,之后也可以“确认书”形式正式提交。

总体来说,上述修改有两个重要特征需要强调:1)CAS强化了对当事人和仲裁庭之间的通信控制;2)引入了电子通讯这一渠道,但又强调了还必须有信使在规定时间内再提交。可以通过电子邮件接收和传递通讯则是对这一新兴通讯方式日益普及的现实尊重,当然,电子通讯存在有效证明的问题,这也是CAS制定《电子提交文件指南》的重要性之所在。

其次,明确了书面诉求提交的时限。就有关诉求提交时限的起算,第R32条以CAS收到通知的那一天为准。即使当事人是在“通知发出地”(time of the location where the notification has to bemade)的最后一天午夜前发送通知,法典所规定的期间亦应受到尊重。虽然本次修改的措辞相比之前的规定更加具体了,但仍不免会产生解释上的混乱。这里的“通知发出地的时间”计算是以瑞士时间还是通知发出方所在地的时间为准并不清楚,因为文本并没有明确这适用于哪方当事人。一般而言,洛桑被暂时认为是通知收到地点。同样的问题也存在于本条所提到的“正式节假日和非工作日”上,因为每个国家都有不同的正式节假日,律师可能定居在其他地方而不是洛桑。这是指哪里的节假日和工作日?人们期待未来CAS的做法和判例能够给出答案。

再次,减轻了仲裁庭对上诉时限的审查注意义务。上诉时限规定在第49条。直到2013版之前该条没有改变过,新版该条最后一句重新措辞,规定“如果上诉状从表面看(on its face)提交迟延,分庭主席就不应启动程序。”之前的表达是:“如果明显(manifestly)迟延,在与当事人磋商后,分庭主席可以拒绝接受上诉”。对比新旧规定,差别表现在两个方面:一是把“明显”迟延改为“从表面看”提交迟延。这一修改显然减轻了仲裁庭的审查注意义务,因从“表面上看”要比“明显”更容易判断一些;二是取消了仲裁庭要“与当事人磋商”才能驳回上诉的要求。这样,上诉及时与否的决定现在实际上由分庭主席依职权决定,不用与当事人磋商了,而且只要对上诉状进行表面审查即可。这再次彰显了仲裁庭意在突出自己的权威性,减少因迁就当事人的要求而可能带来的程序效率低下。

应当提醒的是,按照有的学者的评论,本条所涉及的上诉时限属于除斥期间。如果当事人没有在规定期间内提起上诉,将不只是消灭了当事人向CAS提起上诉的权利,而且将导致上诉人的实体诉求丧失。因此分庭主席不受理上诉的决定将意味着上诉程序甚至不能启动,这种通知本身实际上构成了一个实体终审裁决,这种决定按照PILA第190~192条可以上诉至瑞士最高法院[2]。

如果上诉状通过了上诉分庭主席的表面审查,上诉程序就可以启动,但第49条现在明确规定,基于上诉状提交迟延而终止程序的决定也可以在随后阶段作出。这种决定必须是应一方当事人的请求,并在“考虑了其他当事人提交的请求后”作出。而且,决定既可以由分庭主席作出,在仲裁庭组成后也可以由仲裁庭主席作出。按照第49条的新措辞,在我们看来,就此类决定的重要性而言,这一用语应当解读为在作出决定之前应邀请有关当事人就上诉及时与否这一问题提供专门意见,而不是只考虑当事人此前已经提交过的那些意见。这也体现了对因超时限拒受上诉的慎重。

最后,明确了书面诉求的内容完善不影响诉权的行使。2013版对第38条的措辞略微有修改,现在规定,如果提交了一个不完整的仲裁申请书,有关当事人可在CAS办公室许可的额外期限内补充必要的细节,但CAS办公室“不应继续程序”(shall not proceed)。这一用语不同于之前的版本。以前版本认为这种仲裁申请书的提交即视为撤回申请。这一修改实际上赋予了当事人补充文书的权利,不至于因文书的内容瑕疵而影响了自己的诉权。我们认为这种修改是妥当的,它避免了当事人仲裁申请被撤回后重新申请仲裁的麻烦以及可能带来的时效超过,有利于维护当事人的合法权益。

3 管辖权异议程序扩大了仲裁庭的决定权,有利于提高仲裁的效率

管辖权问题涉及第39条和第55条,分别针对一审和二审的管辖权确定。

2012和2013版都对第39和第55条进行了修改,这两条分别规定的是被申请人对仲裁申请书、上诉状的答辩。在答辩中重要的程序事项就是管辖权异议的提出。2012版最重要的修改是插入了两个新段落,它们反映了瑞士仲裁法关于管辖权和未决诉讼问题的基本原则。

2013版关于管辖权问题的重要改变就是明确了CAS分庭主席或者组成的仲裁庭有权对其管辖权的异议自行作出裁决,不管案件是否已经在一国国内法院提起诉讼,或者向另一仲裁庭就相同当事人的同一争议标的提起仲裁。但也存在例外,即存在“实质理由”(英文版“substance grounds”)要求暂停程序时。这里没有采用“重大事因”(serious reasons)。后者是PILA第186(1)款的法语用语“motifs serieux”的对应英译。“实质理由”被认为是对“motifs serieux”更精确的英语表达。比如在CAS2009/A/1880&2009/A/1881号FC SIon v.FIFA&Al-Ahly Porting Club;El-Hadary v.FIFA&Al-Ahly SC案中,仲裁庭就在其2009年10月7日作出的裁决的第66~68段中解释认为,仅仅是其他行使管辖权的法院有可能作出不同于CAS的裁决这一理由并不构成PILA第186(1)款所说的“重大事由”(serious reason)[3]。本次采用“substance grounds”与PILA的要求实现统一,旨在提升否定CAS管辖权的标准以维护CAS与其他机构管辖权冲突中的利益。

第39、55条第五段第一个句子规定,CAS应当邀请对方当事人就其管辖权问题提交书面意见。因此,按照以前的实践做法,申请人、上诉人应有机会就被申请人提出的管辖权异议提交书面意见。第二句“仲裁庭可以就其管辖权作出裁决,既可以在初步裁决中作出,也可以在对案件的实体裁决中作出。”这一措辞与PILA第186(2)款不一致,后者规定“仲裁庭原则上(as a rule)应当通过初步裁决方式对管辖权问题作出裁决。”这两条规定中并没有短语“as a rule”,这样规定将有助于体育仲裁裁决将实体问题与管辖权问题合并处理,从而提高争端解决效率。尤其是在上诉案件中,快速解决争端是第一需要,将管辖权问题与实体问题一并解决有助于实现这一目标,因为若分开处理就不可避免会延缓程序并有可能被上诉方滥用。事实上,CAS在上诉程序中的实践也表明,当管辖权异议是直接了当地提出并很容易分开处理时,或者在要求被上诉人对上诉人的实体诉求作出充分答辩在程序上显得不公平时,仲裁庭常常仍会应一方当事人的请求或者第三方请求,或者仲裁庭依职权仍会将管辖权异议与实体问题分开处理。但不管怎样,由仲裁庭决定是将管辖权异议单独处理还是与实体合并在一起来决定,无疑都是其裁量权扩大的表现。

对于仲裁协议的审查,形式上看2013版对第39条改动不大。条款强调对是否存在有效仲裁协议只进行表面审查,但现在比以前使用了更开放的措辞,把“除非从一开始就显然不存在提交CAS的仲裁协议”(Unless it is apparent from the outset that there is manifestly no arbitration agreement referring to the CAS)中的显然(manifestly)一词取消了,然而,法文版中仍保留了“manifestement”,有学者认为这说明这一变化似乎无关紧要[4]。但是,在我们看来并非如此。两种版本的不一致在法典的未来适用中可能会引起解释上的分歧,因为“显然”的存在与否表明在认定有没有仲裁协议的审查标准上有个态度是否严格的问题。忽略“显然”表明了审查标准的放松,而有这一用语则预示了审查标准的加重,须知,仲裁协议的有无直接涉及到CAS能否行使仲裁管辖权,因此,意义非同小可。

4 着力解决仲裁庭组成迟延影响仲裁效率的问题

因2012版第40条增加规定,只有CAS仲裁员名册上的人才能被指定为仲裁庭成员。在实践中就容易出现名册中无当事人满意之仲裁员选任而导致的选任仲裁员迟延问题。2013版特别规定,在需要三位仲裁员组成仲裁庭的情况下,如果申请人没有在仲裁申请书中指定仲裁员,也没有另外在规定时间内指定分庭主席担任仲裁员,那么就认为撤回了仲裁申请。这种规定在其他国际仲裁规则中是前所未有的,其背后的目的似乎是要求申请人只能尽快从规定的仲裁员名册中指定仲裁员,而且有时间限制,这显然可以避免因仲裁员的指定迟延而造成无法及时组成仲裁庭,从而影响仲裁进程。对此,有学者认为这是不合理的,应当象原来规定那样给予当事人一定的期间(尽管不必太长)让他们指定仲裁员[5]。

2013版第40.1款增加规定,当申请人请求分庭主席选任一名独任仲裁员而被申请人未在CAS办公室规定的时间内支付其应付的仲裁费份额的情况下,分庭主席可以选择指定一名独任仲裁员。这一修改值得欢迎,因为在被申请人拒绝承担仲裁费用的情况下,这可以为申请人提供保护,不至于因被申请人欠费而影响仲裁进程[6]。

最后,在决定是指定独任仲裁员还是由三位仲裁员组成仲裁庭时,以当事人的协议为基础。在没有达成一致的情况下,法典2012版就授权分庭主席考虑“争端的数量和复杂性”来决定,2013版改为要求考虑“案件的具体情况”(circumstances of the case),后者的表述虽然更加笼统但却能包容更多复杂情形,我们认为,这些因素还包括一方当事人是否请求指定独任仲裁员,争议问题的复杂性、案件的重要性以及案件的数量等。

类似地提高仲裁庭效率的细节修改还有:1)第28条取消了相关分庭主席决定在另一地点开庭的可能,现在这种决定由仲裁庭主席来决定。这可能是因为开庭地点不仅只涉及当事人利益,也事关仲裁员的方便与否。相反第29条第三段则把原来的由“仲裁庭”有权要求对文件的翻译加以验证改为由“分庭主席”即可。这样显然有利于在仲裁庭尚未组成的情况下不至于影响文件的有效提交;2)第57条增加规定,即证人(不只是一方当事人的)经合理传唤没有出庭的,并不妨碍仲裁庭开庭并作出裁决。

5 引入司法化的临时措施,提高对当事人权利保障的应急需求

第37条是关于申请“临时措施和保全措施”的规定。从2012版开始,就确立了当事人申请了CAS仲裁或上诉程序就意味着放弃向国内当局寻求临时措施的权利,但2012版规定这不适用于那些与普通仲裁程序相联系的争端。在2013版中,后者被取消了。这就意味着适用于普通仲裁程序的案件,当事人也应放弃诉诸国内当局寻求临时措施救济。除此之外,重要的修改还有三点:

一是要申请临时和保全措施,申请人应当先向CAS办公室支付1 000瑞士法郎的费用,这笔费用是不予退还的。收取这笔费用后,办公室在接受仲裁申请或上诉状时不再收取仲裁费或上诉费。实际上这笔费用类似于国内法院收取的申请财产保全的保证金,一定程度上可以防止申请人滥用权利。

二是增加了当事人可申请临时救济(provisional relief)措施的规定,并列出了授予临时救济需要考虑的前提条件。这些条件包括是否为保护申请人无法挽回的损害所必需,申请人所诉之实体权利实现之可能,其权利是否比被申请人的权利更重要等等。相信此类预先救济措施在运动员追索合同报酬和工资之类的纠纷中将发挥重要作用。

三是临时措施的授予以申请人在规定期间内提出实体诉求为前提。在普通程序中,临时措施的申请提出后,须在10日内提交仲裁申请书;在上诉程序中,上诉状则必须按照第49条所确定的时限提交。如果未在这些不可延长的期间内提起实体诉求,亦将终止临

时措施程序。

6 对经济能力薄弱者提供仲裁费豁免和法律援助待遇

6.1 仲裁费的豁免

第65条第二段规定,仲裁费用是向CAS办公室交纳的一笔不予退回的费用,数额为固定的1 000瑞士法郎。不交纳这笔费用将无法启动仲裁程序。1 000瑞士法郎对于发达国家的运动员来说似乎并不算高,但对于那些不发达国家的运动员来说可能也是一笔不菲的费用。为了解决无力交纳仲裁费用的当事人的权利保护问题,法典第S6(9)款规定ICAS“可以为那些没有充足财政手段的个人提供法律援助基金,并可以为该基金的运转制定CAS法律援助指南。”要获得法律援助,应当填写“法律援助申请表”向ICAS提出申请,根据这种表格,当申请人的收入和资本“不足以让他/她承担CAS仲裁程序的费用,没有可利用的财产支持其自己和其家庭”时,那么就应授予其法律援助。相反,“如果很显然,申请人的诉求或抗辩理由显然没有法律基础,如果程序显然没有开始,也没有合理的诉讼当事人自负费用提起时”,那么这种申请就应该拒绝。但遗憾的是,无论是这笔基金的设立还是法律援助指南,都还只是一纸空文。

另外,值得指出的是,正如下文所显示的,随着CAS法典所规定的免费情形的进一步压缩,相应地,法律援助就更加重要,因为很多运动员(实际上还有某些组织)可能要依赖法律援助的提供才会考虑诉诸CAS程序。在这种情况下,人们更加期待ICAS能够采取具体的步骤保证预设的法律援助和指南在不久的将来能变成现实,法律援助基金也能系统地以透明的方式提供给运动员。

6.2 仲裁费用的豁免更有针对性

根据第65.2款“对国际体育联合会作出的具有处罚性的裁决的上诉”,这类案件的上诉是免费的,其费用由机构自己负担。当然,免费规则并不扩大到由当事人自身应承担的费用,如代理费、关于证人、专家和译员的任何费用等(第65.3款)。但豁免规则的适用也有例外。按照第65.4款,“如果情况有必要”,上诉分庭主席仍可以依职权,或应仲裁庭主席的请求决定适用第64条的规定,让当事人承担仲裁费用。至于何为“情况有必要”,这次修改相比2012版,具体列举了两种情形,如案件“主要是经济性的”或者“作出被上诉裁决的体育联合会并非CAS协议的签署方”,以使仲裁庭有所参考。

7 在上诉程序中对当事人滥用证据权利的行为进行抵制

重新审查是CAS上诉制度的支柱之一。这一原则的含义即,在上诉程序中,CAS仲裁庭“审查的范围基本上是无限制的”,不限于原审所审查之事实或适用法律的限制,以对原审之事实审查和适用法律的错误和遗漏进行全面补救。故此,对于一审中出现的滥用证据权利及其他程序不正当行为也有权予以抵制。

由于这一原因,2013修订第57条,增加了第三段,规定“仲裁庭有排除当事人提供的证据的自由裁量权,如果这种证据是在被诉裁决作出前当事人已可用或者能够合理地发现的。”在实践中,当事人为了取得出奇不意的效果,往往在一审中有意隐瞒一些重要证据在上诉审中出示,制造上诉审反败为胜或者有意给对方当事人“制造诉累”的效果。这种行为严重浪费司法资源,也给当事人制造了麻烦,因此,这款规定为仲裁庭排除考虑这类证据提供了法律依据。我们认为,这一新条款固然有其重要价值,但仍应当谨慎适用,不得因此侵害CAS的重新审理原则,这种自由裁量权只应适用于那些之前审查的证据构成滥用权利或者一方当事人有令人无法接受的程序行为的情况下。

8 进一步强调了仲裁员公正性的要求,同时对其履职提供保护

仲裁虽然当事人选择的以效率为首要价值的争议解决方式,但这并不意味着可以减损仲裁的公正价值,相反,如果没有仲裁员的公正虽然是第33条“仲裁员的独立与资质”增加了“公正性”(impartiality)一词,体现了对仲裁员公正心的要求,这一修改其实是对最近瑞士最高法院的判例法的正式确认[7]。相应地,第34条也进行了修改,当事人若有理由认为仲裁员缺乏独立或不公正可以对其提出异议。

第35条规定了仲裁员如果拒绝履行职责,或者被禁止履行职务,或者在合理时间内没有履行其义务,ICAS有权撤销该仲裁员。这就为ICAS撤销那些不称职的仲裁员提供了可能。2013版又增加了一句话,这种撤销不能由一方当事人请求。言外之意,对于当事人申请撤销仲裁员的行为,应由双方当事人联合请求,ICAS才能撤销仲裁员,这一方面体现了仲裁是当事人的选择性争议解决方式这一特点,另一方面也可以防止一方当事人滥用撤销仲裁员的权力。

9 结语

从上述对2013版修改内容的简要梳理可以看出,本次修订体现出如下几个特点:第一,CAS仲裁的效率价值得到进一步强调。如加强了对通知和通信的控制,裁决书签署上的改革,文书内容完善设时限,禁止滥用证据权利,证人不能出庭不影响程序进行等,都有助于仲裁程序效率的进一步提高。第二,强化了仲裁庭的权力。如对文书迟延的审查、对仲裁协议是否存在的审查只进行表面审查,管辖权异议的自裁权,临时措施的决定,仲裁员名单的强制性和指定时限的要求,独任仲裁方式的选用及独任仲裁员指定等方面,都体现了ICAS或仲裁庭权力的行使。当然,强化这些权力的目的在很大程度上也是为了使仲裁程序更有效率。第三,凸显仲裁的自治性。如对不称职仲裁员的合意撤销,管辖权异议审查中征求当事人意见,给当事人提供终局裁决前达成执行协议的机会等,充分体现了仲裁这种争议解决方式的合意性,充分利用当事人可能达成协议的机会。特别是对调解员名单的确定适用与仲裁员同样的机制,体现了未来对调解方式的重视。第四,在强调效率的同时兼顾公正。如增加以仲裁员公正性的要求,特别仲裁员名单的建立,增加裁决的透明度,为经济贫困者提供法律援助等,都是为保障仲裁公正所采取的具体措施。

保障国际体育仲裁事业快速健康发展,彰显仲裁效率与公正价值的和谐统一一直都是CAS的不懈追求,相应地,其仲裁法典也必将不断地面临实践问题的挑战,比如其仲裁员名册的封闭性限制了当事人对仲裁员的选择权就正在遭受德国法院的质疑和欧洲人权法院的审查。可以说,CAS仲裁法典的每次修改都是对这种挑战和对实践中产生的问题的回应,相信2013版也并并非终结者。

[1]国际私法通讯的博客:Pechstein案判决:一张给国际体育仲裁院的红牌[EB/OL].http://blog.sina.com.cn/s/blog_ 6e66cc570102vj6t.html,2015-05-14.

[2]Michael Noth,Antonio Rigozzi,Erika Hasler.Chapter 5-Sports Arbitration under the CAS Rules[A].in Arroyo(Ed.),Arbitration in Switzerland-A Practitioner's Guide[C].Kluwer Law International,2013,ad Article R49,para.21-22.

[3]Antonio Rigozzi,Erika Hasler,Brianna Quinn.The 2011,2012,2013 Revisions to the Code of Sports-related Arbitration[EB/OL].www.jusletter.ch,Weblaw AG,2013-06-03.

[4]Antonio Rigozzi,Erika Hasler,Brianna Quinn.The 2011,2012,2013 Revisions to the Code of Sports-related Arbitration[EB/OL].www.jusletter.ch,Weblaw AG,2013-06-03.

[5]Antonio Rigozzi,Erika Hasler,Brianna Quinn.The 2011,2012,2013 Revisions to the Code of Sports-related Arbitration[EB/OL].www.jusletter.ch,Weblaw AG,2013-06-03.

[6]Antonio Rigozzi,Erika Hasler,Brianna Quinn.The 2011,2012,2013 Revisions to the Code of Sports-related Arbitration[EB/OL]www.jusletter.ch,Weblaw AG,2013-06-03.

[7]Antonio Igozzi.The Swiss Supreme Court slams the door four times on Valverde's Operation Puerto Challenges[J].Paris Journal of International Arbitration,2012:647-657.

Review on amendments to 2013 the Code of Sports-related Arbitration

JIANG-Shibo,Zhang-Qi
(School of Law,Shandong University,Weihai264209,Shandong,China)

The 2013 version of International Sports Arbitration Code came into effect in March 2013.Compared to the previous version,this modification has further strengthened the reconciliation regime and the arbitral tribunal's authorities,laid a greater emphasis on efficiency but not disregard the fair value,and meanwhile,highly respected for the autonomy of arbitration.It is imperative that both academic and practitioners should inform and understand these changes.

CAS;arbitration code;2013 version

G80-05

A

1009-9840(2015)05-0038-06

2015-06-02

国家体育总局体育哲学社会科学研究项目(编号:2245SS15132&2146SS15033);山东省社会科学规划研究项目(编号:14CTYJ12)。

姜世波(1967- ),男,山东莱阳人,教授,博士,研究方向为国际法和体育法学。

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