论国际体育仲裁员公正性的现实困境与消解进路

王少聪

(山东建筑大学 体育教学部，山东 济南 250101)

2020年12月24日，瑞士联邦最高法院(Swiss Federal Tribunal)对孙杨申请重审案(4A_318/2020)作出判决，瑞士联邦最高法院在判决中支持了孙杨提出的首席仲裁员弗朗科·弗拉蒂尼(Franco Frattini)缺乏公正性的诉求，撤销了国际体育仲裁院(Court of Arbitration for Sport，以下简称CAS)于2020年2月28日作出的CAS 2019/A/6148裁决，并将该案发回CAS重审。孙杨申请重审案是瑞士联邦最高法院因仲裁员缺乏公正性(impartiality)而撤销CAS裁决的第一案，该案引起国内外对CAS仲裁员公正性问题的广泛关注。

国内外有学者从CAS仲裁员的公正性和独立性(independence)的角度进行研究，但是二者存在本质上的区别，即公正性侧重主观方面，独立性侧重客观方面[1-2]，也有学者在国际体育仲裁相关研究中涉及仲裁员的公正性问题[3-8]。上述研究成果从不同维度认识到仲裁员公正性对于国际体育仲裁的重要性。研究围绕国际体育仲裁员公正性的必要性、仲裁程序中仲裁员公正性面临的困境以及确保国际体育仲裁员公正性的现实进路展开，为保护运动员的合法权益以及我国体育仲裁制度构建中确保仲裁员的公正性提供借鉴。

1 仲裁员公正性之于国际体育仲裁的必要性

1.1 保障仲裁庭组成的正当性

仲裁庭具备公正性是程序正当的基本要求之一，仲裁员是仲裁庭的重要组成人员，仲裁员是否具备公正性会直接影响仲裁庭组成的正当性。《瑞士宪法》第30条第1款规定，公民有权将案件提交给一个合法组成、适格的、独立且公正的法庭受理。宪法是一国的根本性法律，具有最高的位阶效力，因此，在瑞士境内的国际仲裁机构，包括CAS在内，必须和法庭一样是依法成立的，并且具备公正性和独立性。CAS是依据瑞士法律成立的民间组织，在CAS成立之初，因为资金来源和组织治理架构受制于国际奥委会等国际体育组织，使得CAS的公正性和独立性备受外界的质疑。甘德尔案(Gundel)直接推动了CAS的改革，特别是成立了国际仲裁理事会(ICAS)负责CAS的资金来源和治理，使得CAS从形式上独立于国际奥委会等国际体育组织。在甘德尔案之后，瑞士联邦法院认可了CAS的改革，认为改革后的架构能够保证运动员获得公正和独立的裁决[9]。

值得注意的是，CAS组织架构的改革并不能等同于仲裁员具备公正性和独立性。瑞士联邦最高法院在多个案例对于仲裁员公正性和独立性的问题进行论述，在AFT 142 Ⅲ 521案中认为仲裁员必须像法官一样，为公正性和独立性提供充分的保障。在AFT 136 Ⅲ 605案中认为体育仲裁虽然有其特殊性，但是就公正性而言不能对其适用比商事仲裁更低的标准。在2010年Alejandro Valverde兴奋剂案中认为单方指定的仲裁员的公正性和独立性应当和首席仲裁员适用同样的标准。在AFT 142 Ⅲ 521案中认为在判断仲裁庭是否具备公正性时，要同时考量《瑞士宪法》的基本原则、法院判例和案件的具体情况。在判断仲裁员是否具备公正性时，瑞士联邦最高法院不仅依据适用的法律，在适当的情况下还会参考国际律师协会制定的《国际仲裁利益冲突指南》(以下简称《IBA指南》)。

1.2 保障CAS裁决的合法性

由具备公正性的仲裁员作出裁决可以保障CAS裁决的合法性，反之，由缺乏公正性的仲裁员作出裁决可能会导致CAS裁决撤销或不予执行，从而减损CAS裁决的合法性。国际体育仲裁裁决的撤销有两种途径：一种是由CAS仲裁规则规定的瑞士联邦最高法院进行的上诉审查，另一种是在运动员本国法院进行的撤销之诉。两者相比，前者是已经得到普遍承认的国际体育仲裁撤销的途径，后者只能在运动员国内申请CAS裁决不予执行，对于运动员纪律处罚案件而言缺乏有效的救济效力[3]。

对于第一种救济途径，瑞士联邦最高法院在Hansen案中指出，包括CAS裁决在内的国际仲裁只能依据《瑞士联邦国际私法》第192条第2款规定的理由提起撤销之诉。《瑞士联邦国际私法》第190条第2款列举了应当撤销仲裁裁决的五种理由，该条款a项规定如果仲裁组成不当，其中就包括仲裁员欠缺公正性，则仲裁裁决将会被撤销。对于第二种救济途径，佩希施泰因不服CAS裁决，依据《承认与执行外国仲裁裁决的纽约公约》(以下简称《纽约公约》)第5条第2款第2项规定向德国国内法院提出上诉，申请德国不予执行CAS的裁决。德国慕尼黑高等法院在佩希施泰因案中认为：体育组织强加的仲裁条款本身并不违反德国竞争法，相反，CAS仲裁机制可以有效地解决体育纠纷；但关键的问题是：CAS的机构设置及其仲裁程序无法保障它是一个公正、独立的仲裁机构。随后德国慕尼黑高等法院对该案作出部分判决，裁定CAS仲裁裁决违反德国竞争法的基本法律原则，根据《纽约公约》第5条第2款第2项的规定，对该裁决不予执行。

值得注意的是，运动员在用尽国内法救济的前提下，可以依据《欧洲人权公约》将CAS裁决上诉至欧洲人权法院。近年来欧洲人权法院已经作出多个涉及体育纠纷的判决并产生深远影响，例如有Mutu and Pechstein诉瑞士案，FNASS等诉法国案，Riza等诉土耳其案。实践中，欧洲人权法院存在多个案件合并审理和审理周期长的特点，使其尚未成为CAS裁决的主要救济途径。但是，不论运动员选择何种救济途径进行救济，都将会减损CAS裁决的合法性。

1.3 保障运动员受到公平审判的权利

《欧洲人权公约》第6条第1款规定任何人都有获得公平审判的权利。对于《欧洲人权公约》是否对国际体育仲裁具有约束力，瑞士联邦最高法院也存在不同的观点。在瑞士联邦最高法院一些判例中认为，《欧洲人权公约》第6条第1款不适用于仲裁，更不适用于体育仲裁[10]。但是瑞士联邦最高法院在另一些案例中认为，《欧洲人权公约》第6条第1款不仅对各国法院具有约束力，而且对于民间仲裁组织也具有约束力[11]。欧洲人权法院认为，当事人可以通过意思自治，签订仲裁协议，将他们之间的纠纷提交民间性质的仲裁机构，从而放弃向国家法院寻求司法救济的权利，这一放弃还可以涵盖要求公开审判的权利。但是通过仲裁协议放弃自己受《欧洲人权公约》保护的诉权，前提条件是：当事人的意思表示必须是自由的、真实的，放弃的态度必须是明确的。只有这样，仲裁协议才可以排除欧洲人权法院对案件适用《欧洲人权公约》进行审查[12]。在Pechstein案中，国际滑联反兴奋剂规则中的CAS仲裁条款，是强制性的仲裁条款，佩希施泰因并未明确同意放弃她向国家法院寻求诉讼救济的权利，因此该案中的仲裁条款并非当事人的真实意思表示。尽管体育领域的强制仲裁有一定的合理性——单一的、专业的纠纷解决机制能够保障和促进程序的统一性和法律的确定性，尤其是维护体育规则的全球一致性，但是由于国际滑联的CAS格式仲裁条款限制了当事人的诉权，而不是当事人自愿地、明确地放弃的[13]。因此，强制体育仲裁必须接受《欧洲人权公约》第6条第1款的审查。

2 国际体育仲裁员公正性面临的困境

仲裁员的公正性是指仲裁员主观上不得对任何一方当事人或者争议涉及的问题存在偏见或歧视[8]。由于公正性涉及仲裁员的主观心理状态，是一个较为抽象的概念，只能通过其外在行为或言论加以判断，导致实践中难以判定。国际体育仲裁程序中仲裁员公正性面临的困境：一是《与体育相关的仲裁法典》第R33条(仲裁员的独立性与资格)仅将仲裁员公正性规定为任职资格条件，并未规定仲裁员需要披露可能影响其公正性的事由，导致了当事人难以获取有效的线索质疑仲裁员的公正性；二是仲裁员的公正性涉及仲裁员的主观心理状态，只能通过其外在行为或言论加以判断，缺乏明确的客观标准。在具体案件分析中，影响仲裁员公正性的事由可以区分为身份冲突和个人行为冲突。

2.1 仲裁员身份冲突

国际体育仲裁机制决定了仲裁员具有临时性、兼职性以及来源的多元化特点，CAS仲裁员和原有身份之间的 “旋转门”(revolving door)转换极易引发潜在的利益冲突，进而影响仲裁员的公正性。在2010年《与体育相关的仲裁法典》修订中，CAS在第S18条增加了“CAS仲裁员和调解员不得作为当事人的律师代理CAS审理的案件”的规定，以避免仲裁员身份转换而导致的公正性问题，但是并未从根本上解决仲裁员身份冲突问题。目前，在CAS仲裁实践中仲裁员的身份冲突还表现在以下三个方面。

2.1.1 重复指定仲裁员

仲裁员被同一当事人在多个案件中重复指定不可避免会使另一当事人对其公正性产生怀疑。有学者基于CAS案例数据库公布的裁决，将参与CAS裁决最多的20个国际体育组织重复指定仲裁员的情况进行统计，统计结果显示上述20个国际体育组织共计指定了110多名仲裁员，而CAS封闭性仲裁员名单约有400名仲裁员。因此，仅从统计数据来看，国际体育组织并未出现普遍性和系统性的重复指定仲裁员现象。瑞士联邦最高法院和ICAS尚未因为国际体育组织重复指定仲裁员而认为其缺乏公正性，例如在Contader案中，国际自行车联合会(UCI)和世界反兴奋剂机构(WADA)向CAS提出上诉，后者指定Byrne-Sutto为仲裁员，Contader以WADA在重复指定Byrne-Sutto为仲裁员为由对其公正性和独立性提出质疑，但被ICAS驳回。该学者对于重复指定仲裁员现象进一步研究显示，国际自行车联合会总共指定了21名不同的仲裁员，但是在37%的案件中指定Olivier Carrard为仲裁员。国际泳联(FINA)在其涉及的45%案件中指定Denis Oswald为仲裁员。此外，Carrard和Oswald也经常被其他国际体育组织指定为仲裁员。随后，该研究将所有国际体育组织视为一个整体，考察仲裁员在作出有利于或不利于国际体育组织裁决后是否会再次被体育组织指定，研究结果显示作出有利于体育组织裁决的仲裁员在之后72%的案件中被再次指定，而作出不利于体育组织裁决的仲裁员在之后65%案件中被再次指定[13]。因此有观点认为，当事人在指定仲裁员时，希望指定一名理解并能向仲裁庭其他成员解释当事人“文化”的仲裁员[14]，而前述两名仲裁员Carrard和Oswald均曾长期在国际体育组织中工作。因此，国际体育组织倾向于指定有国际体育组织任职经历的仲裁员并不影响仲裁员的公正性。

2.1.2 仲裁员可能事先知晓争议事实的相关信息

如果仲裁员基于曾经在体育组织任职或工作经历事前知晓争议的相关事实，那么仲裁员客观公正的外在形象会遭到质疑，该质疑是否成立还需要综合仲裁员参与争议事件的性质和强度加以判断。在4A_192/2020案中，孙杨指出，WADA指定的仲裁员Romano Subiotto在被指定为孙杨案仲裁员前不久仍在WADA董事会授权的工作组任职，此外，还提出WADA代理律师Richard R. Young在孙杨案件仲裁前曾在国际泳联法律委员会任职，二者可能事先知晓争议事实的相关信息，存在利益冲突，因此对二者提出回避申请。但是，ICAS认为Subiotto的任职经历和Young曾参与国际泳联《反兴奋剂规则》的起草过程而获得的一般信息并未与该案构成利益冲突，因此拒绝了孙杨对二者提出的回避申请。

在Alejandro Valverde兴奋剂案中，西班牙职业自行车选手Valverde对意大利奥委会指定的瑞士籍仲裁员Ulrich Haas教授提出质疑，认为Hass曾在2006—2007年作为WADA条例制定工作组成员参与了《世界反兴奋剂条例》的修订，并在2004年雅典奥运会被WADA任命为独立观察组组长。ICAS和瑞士联邦最高法院均驳回了该申请，ICAS认为Haas并不代表任何一方当事人，在仲裁程序开始前Haas的上述两段任职经历均已结束，并且其仅仅被WADA任命为中立和独立的专家。瑞士联邦最高法院认为Valverde将Haas与WADA之间的关系类比为律师与委托人之间的关系并无依据，认可Haas为公正的仲裁员。因此，仲裁员曾在体育组织任职或工作经历事先知晓的一般信息，或者仲裁员曾参与体育组织规则的制定的一般事实并不影响仲裁员的公正性。

2.1.3 仲裁员能否就相同案件事实再次作出裁决

仲裁员对于相同案件事实重复作出裁决分为两种情况：一是就相同案件事实的不同法律适用作出裁决；二是就相同案件事实的相同法律适用再次作出裁决。

第一，仲裁员可以就相同案件事实的不同法律适用作出裁决。在Mutu与英超切尔西职业足球俱乐部系列纠纷案中涉及三份裁决，其中两份分别由CAS在2005年12月15日和2009年7月31日作出，另一份由国际足联争议委员会(FIFA DRC)在2008年5月7日作出。切尔西职业足球俱乐部在CAS的两次仲裁程序中重复指定D.-R. M担任仲裁员，Mutu质疑该仲裁员的公正性分别向瑞士联邦最高法院和欧洲人权法院提出上诉，但是均被驳回。瑞士联邦最高法院认为尽管导致该案的事实相同，但该仲裁员两次参与仲裁处理的法律问题明显不同，第一次争议涉及Mutu的合同责任，第二次争议涉及应向切尔西支付损害赔偿金额。欧洲人权法院同样认为为了避免仲裁员可能出现的公正性问题，应确定仲裁员是否就相同事实和相同争议作出相同法律适用。在2005年的CAS裁决处理的争议中，主要涉及对2001年国际足联《球员身份与转会条例》(以下简称“2001年《条例》”)第21条中“单方面违约”(unilateral breach)一词的解释。而在2009年CAS裁决处理的争议与2001年《条例》第21条无关，该案中处理的争议与2008年国际足联争议委员会(FIFA DRC)处理的法律问题相同，即涉及2001年《条例》的第22条“单方面违约后的赔偿计算方法”有关。瑞士联邦最高法院和欧洲人权法院均驳回了Mutu对仲裁员D.-R. M的质疑。因此，仲裁员就相同案件事实的不同法律适用作出裁决并不影响仲裁员的公正性。

第二，仲裁员不能就相同案件事实的相同法律适用再次作出裁决。瑞士联邦最高法院在Mutu v. Chelsea(4A_458/2009)一案中从案件重审角度回答了仲裁员能否就相同案件事实的相同法律适用作出裁决，瑞士联邦最高法院认为法官不得在重审案件中就其已经持有立场的争议再次裁判，易言之，对待决争议已经作出过预判(pre-judgment)的法官不得担任重审案件的法官，该原则同样适用于仲裁员。欧洲人权法院在De Cubber v.Belgium一案中认为，如果在同一案件中法官既调查又审判，上诉人有理由怀疑该法官的公正性。如果Subiotto继续参与孙杨重审案件的审理，其不可避免地就相同案件事实的相同法律适用再次作出裁判。因此，仲裁员不能就相同案件事实的相同法律适用再次作出裁决。

2.2 仲裁员个人行为冲突

2.2.1 仲裁程序中仲裁员的个人行为冲突

仲裁程序中仲裁员的个人行为冲突主要表现在以下两个方面：庭审前仲裁员对案件结果存在倾向性观点和庭审中仲裁员的严重不当行为。

一是庭审前仲裁员对案件结果存在倾向性观点。例如在Pechstein一案中，Pechstein提出首席仲裁员以前曾对兴奋剂表示过“强硬态度”，并以此质疑首席仲裁员的公正性。反对在体育运动中使用兴奋剂已是国际社会的普遍共识，瑞士联邦最高法院认为仲裁员以往对兴奋剂的严厉态度，并不构成仲裁员对案件结果存在倾向性观点。伦敦国际仲裁院(London Court of International Arbitration，以下简称LCIA)132 498案的仲裁庭在组成阶段时，一位仲裁员不仅对管辖权问题发表了意见，还对部分实体问题发表了坚定而明确的观点。LCIA认为，在管辖权问题阶段，仲裁庭需要考虑的争议仅限于管辖权问题，不包括实体问题。然而，该仲裁员在确定案件管辖权阶段，过早地对部分实体问题表达了坚定而明确的意见，并未考虑在后续程序阶段因案件事实而改变观点的可能性[15]。该行为足以使得客观第三人对仲裁员在该案中的公正性产生合理怀疑，因此，LCIA支持当事人对该仲裁员公正性提出的质疑。

二是庭审中仲裁员的严重不当行为。欧洲人权法院在Kyprianou v. Cyprus一案中认为，庭审中Kyprianou在辩护过程中与当庭法官产生了激烈的言语冲突，使法官认为受到Kyprianou的“严重侮辱”，之后法官在判决书中对Kyprianou言行感到不满，因此，当事人提出法官的不当行为可能影响该案判决的结果，最终法院支持了当事人提出法官缺乏公正性的质疑。孙杨还曾主张裁决书中存在对其性格的不当价值评价和对其本人的恶意评论，上述评价和评论集中在CAS 2019/A/6148一案裁决书第356段和第357段。虽然瑞士联邦最高法院并未对此类问题进行讨论，但是仅仅依据上述理由质疑仲裁员的行为缺乏公正性难以获得支持，仲裁员可以为防止仲裁程序拖延、确保程序对各方当事人的公正性以及该裁定经过仲裁庭一致作出等理由反驳该质疑。因此，只有在庭审中仲裁员的严重不当行为才会导致仲裁员缺乏公正性。

2.2.2 仲裁程序外仲裁员的个人行为冲突

仲裁程序外仲裁员的个人行为冲突主要表现在以下两个方面：仲裁程序外仲裁员发表涉及一方当事人的不当言论和裁决公布前仲裁员发表与案件直接相关的法律适用。

一是仲裁程序外仲裁员发表涉及一方当事人不当言论。孙杨重审案中，孙杨主张首席仲裁员在仲裁程序之外，曾在Twitter上以过激的言论和攻击性语言表现出对中国公民存在偏见。瑞士联邦最高法院认为该仲裁员的过激言论并非针对全部中国公民，例如一名在社交媒体上谴责斗牛运动的印度籍仲裁员在审理涉及西班牙运动员的纪律处分案件时，在无其他客观证据情况下，不能认为印度籍仲裁员对西班牙运动员存在偏见。但是瑞士联邦最高法院对该仲裁员使用“黄脸”(yellow face)一词表达了严重的关切。瑞士联邦最高法院认为，“黄脸”一词与仲裁员谴责的残酷行为无关，换言之，任何人采取的任何残忍行为其实都和肤色无关。在任何情况下，使用上述词汇谴责任何中国人均不被允许。孙杨申请重审涉及中国运动员的纪律处罚，首席仲裁员在接受指定后，两次使用与肤色相关的不当词汇，因此，瑞士联邦最高法院支持了孙杨质疑仲裁员的公正性的诉求。

二是裁决公布前仲裁员发表与案件直接相关的法律适用。法学院教授是国际体育仲裁院仲裁员的重要来源群体之一，仲裁实践中的案件可以为其学术研究提供最前沿的资料。在仲裁员最新的文章或著作中对其参与裁决案件的法律问题发表观点，有助于增强其在该仲裁领域的专业性和扩大声誉。例如国际投资争端解决中心(The International Center for Settlement of Investment Disputes，以下简称ICSID)在Saipem v. Bangladesh一案中，东道国质疑投资方指定仲裁员的公正性，认为以其曾经在著作中明确阐明与本案核心争议问题的预判观点。ICSID合议庭认为仲裁员在上述学理观点是抽象的，并未与本案事实发生直接联系，驳回了东道国的请求[16]。因此，当事人应证明仲裁员在仲裁裁决作出前，对本案事实发表了直接相关的法律适用，例如在TANESCO v. IPTL一案中仲裁裁决公布前，一名仲裁员的助理在互联网发布了两篇涉及案件的文章，虽然文章采取虚构名称代指涉案公司，但是上述两篇文章中对案件事实和法律适用的讨论与该案高度重合，引起理性第三人的正当合理怀疑，当事人的质疑最终导致该仲裁员主动辞职[17]。

3 确保国际体育仲裁员公正性的现实进路

为了解决国际体育仲裁程序中仲裁员公正性面临的困境，可以从仲裁员应当披露可能影响其公正性的事由、当事人对仲裁员公正性进行必要的背景调查、完善“合理怀疑”的客观判断标准三个方面予以思考。

3.1 国际体育仲裁员应当披露可能影响其公正性的事由

《与体育相关的仲裁法典》第R33条规定：“每名仲裁员必须保持与双方当事人的公正性和独立性，并且应及时披露任何可能会影响其与各方当事人之间独立性的情形……”从文义解释角度来看，该条款将公正性和独立性视为仲裁员的任职资格，并且仲裁员只需要披露任何可能会影响其独立性的情形，而不需要披露可能影响其公正性的情形。

CAS《与体育相关的仲裁法典》在1984年首次制定时受到联合国《仲裁示范法》的重要影响[18]，《仲裁示范法》第12条第1款明确规定仲裁员应披露影响其公正性和独立性的任何情形，但是CAS最终并未采用《仲裁示范法》的这一作法。CAS有关仲裁员披露义务的“保守”选择可能基于两方面的考量：一是要求仲裁员披露可能影响公正性的事由，会增加质疑仲裁员公正性的次数，导致CAS仲裁程序的拖延；二是基于瑞士法的考量，依据1987年《瑞士联邦国际私法法典》第180条第1款c项，当事人仅能对仲裁员的独立性存在合理怀疑时提出质疑。但是，在瑞士司法实践中，法院通过扩张解释的方式，允许当事人依据《瑞士联邦国际私法》第180条第1款c项对仲裁员缺乏公正性提出质疑[19]。2020年《瑞士联邦国际私法》修订时对第180条第1款c项予以完善，规定当事人对仲裁员独立性和公正性存在合理怀疑均可以提出质疑。因此，从体系解释角度来看，仲裁员应当披露可能影响其公正性任职资格的事由。因此，CAS应当修改《与体育相关的仲裁法典》第R33条，规定仲裁员应及时披露任何可能会影响其公正性和独立性的情形。

3.2 当事人对仲裁员公正性进行必要的背景调查

瑞士联邦最高法院在判例中认为，当事人不能局限于仲裁员签署的保证独立仲裁的声明，而是必须对仲裁员公正性进行必要的背景调查，换言之，当事人应当就仲裁员众所周知和易于从公开途径获取的信息进行仲裁员公正性的背景调查。

值得注意的是，当事人的调查义务在一定程度上会导致仲裁员披露义务的减损。问题的关键在于，如何界定当事人需要调查“众所周知和易于从公开途径获取信息”的范围。在Valverde案中，运动员对仲裁员的任职经历提出公正性质疑，瑞士联邦最高法院认为仲裁员的任职经历可以通过CAS官网自由访问获取，判定运动员并未尽到调查义务。而在孙杨申请重审案中，孙杨提出仲裁员在社交媒体Twitter上发布的涉案推文可能影响其公正性。相比之下，仲裁员的任职经历和涉案推文都可以通过互联网自由访问获取，但是两者还是存在本质的区别。一是仲裁员的任职经历和参与CAS裁决的信息具有公开性，因为上述信息均可以从CAS官网进行检索，而仲裁员在社交媒体发布的推文具有一定的隐蔽性，一方面，仲裁员可能频繁发布推文，影响仲裁员公正性的推文会隐藏其中；另一方面，仲裁员可以对发布的观点设置访问权限，导致当事人无法自由访问。因此，仲裁员在社交媒体上发布的观点具有一定的隐蔽性。二是社交媒体的调查范围存在不确定性。在孙杨申请重审中，瑞士联邦最高法院认为社交媒体领域处于快速发展和不断变化中，无法确定当事人需要在哪些社交媒体进行检索。同时，检索范围还受到时间的限制，该案中首席仲裁员于2019年5月1日被CAS任命，而最早的涉案推文于2018年5月发布。三是涉案推文并非能够轻易识别出仲裁员缺乏公正性。在孙杨申请重审中，理论上孙杨可以在仲裁程序中访问涉案推文，但是在缺乏相关线索进行综合分析的情况下，孙杨无法直接推断该仲裁员在国籍问题上存在偏见。

由此可见，当事人对仲裁员公正性的背景调查并无确切的界限，应根据具体案情具体分析。在孙杨申请重审中，孙杨主张通过查阅了CAS官网和CAS案件数据库并未发现影响仲裁员公正性的事由，并且孙杨委托的独立证据专家于2020年6月12日出具的报告显示，在谷歌搜索引擎中以“Franco +Frattini”为关键词进行检索并未显示涉案推文。瑞士联邦最高法院认为即使假定孙杨有义务调查首席仲裁员Twitter账户下的信息，当事人调查义务也应当是有限度的。在仲裁员未表现出偏见风险的情况下，如果对当事人要求过高的调查义务，将转化为消耗大量时间且近乎无限的背景调查义务。因此，瑞士联邦最高法院认为孙杨已经对仲裁员公正性进行了必要的背景调查。

3.3 完善“合理怀疑”的客观判断标准

《与体育相关的仲裁法典》第R34条(回避)规定，当事人对仲裁员的独立性和公正性产生合理怀疑(legitimate doubts)，可以向异议委员会提出质疑。实践中，异议委员会还可以将案件提交ICAS，但是由于缺乏客观的判断标准，异议委员会或者ICAS很少支持当事人的质疑请求。瑞士联邦最高法院在判例中指出，对于质疑仲裁员公正性的标准为某些客观情形显示仲裁员存在表见偏见(appearance of partiality)，换言之，当事人应当依据客观事实证明仲裁员在案件中缺乏公正性。瑞士联邦最高法院在判例中援引欧洲人权法院在Mutu and Pechstein v. Switzerland案的观点，仲裁员公正性的审查不仅需要考虑主观方面，而且需要考虑客观方面。主观方面是指仲裁员的个人信念和在案件审理过程中的行为表现，客观方面是指仲裁庭是否提供了与仲裁员个人行为无关的充分保证，以排除对其公正性的任何合理怀疑。在主观方面除非有相反的证据，应当推定仲裁员具备公正性，这是因为仲裁员的内心信念难以被证明存在偏见。在客观方面除了仲裁员的行为，必须确定是否存在可以质疑仲裁员公正性的客观事实。由此可见，在判断仲裁员的公正性时，仲裁员的个人立场十分重要但不具有决定性，具有决定性的是客观事实导致当事人对仲裁员公正性的担忧是否具有合理性。在判断仲裁员的公正性问题时，瑞士联邦最高法院曾在多个判例中引用了国际律师协会制定的《IBA指南》。在孙杨申请重审中，瑞士联邦最高法院援引《IBA指南》一般标准的第2(b)条和第2(c)条，认为判断仲裁员是否具备公正性应采用客观第三人“合理怀疑”(justifiable doubts)的标准，即“在知悉相关事实的理性和公正的案外第三人看来，仲裁员在作出裁决时可能会受到案件事实以外的因素影响，则会对仲裁员的公正性和独立性产生合理怀疑。” 在审查仲裁员利益冲突时，《IBA指南》红色清单、橙色清单和绿色清单是重要的参考标准。

值得注意的是，前述3个清单并未涵盖所有产生利益冲突的客观情形。当个案中的客观情形未在清单中，并不意味着该客观情形不会产生利益冲突，此时应当运用《IBA指南》的一般标准，将客观情形与清单中相类似的情形类比进行判断。例如，孙杨申请重审中，首席仲裁员在社交媒体发表与案件当事人种族肤色的不当言论未列举在清单中，但是上述情形与《IBA指南》橙色清单3.5.2条“仲裁员就案件公开表明特定立场”和绿色清单4.4.4条“仲裁员与一方当事人通过社交媒体建立联系”的规定相类似。因此，瑞士联邦最高法院依据《IBA指南》的客观第三人“合理怀疑”标准加以分析判断。由此可见，以WADA重复指定的仲裁员为例，WADA指定曾经在国际体育组织任职或者曾经参与反兴奋剂规则制定的仲裁员，尚不能产生第三人合理怀疑。但是，WADA如果指定担任其法律顾问或者定期从WADA获得法律咨询服务费的仲裁员，应当会使客观第三人对仲裁员公正性产生合理怀疑。同样以WADA为例，如果仲裁员基于WADA的任职或工作经历参与争议案件的调查和处理，随后又被体育组织指定为该案的仲裁员，同样会使客观第三人对仲裁员公正性产生合理怀疑。

4 结语

2021年6月22日，CAS在更换原审三名仲裁员的情况下对该案重新作出裁决，将孙杨的禁赛期从8年缩减为4年3个月。孙杨案成为反兴奋剂领域的经典案例[20]，所涉规则的理解与适用具有超越个案的普遍意义[21]。就仲裁员公正性而言，一方面，孙杨案会进一步鼓励运动员充分利用既有法律和规则维护自身的合法权益。另一方面，确保仲裁员公正性是体育仲裁制度构建的关键一环。2022年6月24日，我国《体育法》完成修订，增设“体育仲裁”一章，明确国家建立体育仲裁制度，及时、公正解决体育纠纷。在仲裁规则制定时，为了确保仲裁员的公正性，应当参照国际体育仲裁规则的经验。仲裁员知悉存在可能导致当事人对其独立性、公正性产生合理怀疑的情形的，应当及时向当事人书面披露。当事人有权对仲裁员公正性进行必要的背景调查。仲裁机构依据“合理怀疑”的客观标准作出仲裁员是否回避，并书面说明理由。以上规则的确立，在保障仲裁员公正性的同时，也能够切实保障我国体育仲裁程序的公平正义，保护体育主体的合法权益。