“超容积率建设”渎职犯罪损失后果的认定

袁清彪 陈永峰

【基本案情及判决结果】

被告人李某某，河南省濮阳市范县住建局原局长。2009年9月份，河南省濮阳范县住建局给“清华园”、“阳光华苑”等三个商品房小区颁发了工程规划许可证，总建筑面积为183506平方米，容积率为1.8。后对三个商品房小区进行竣工验收时，发现存在超规划建设情况，超出原容积率的建筑面积达37434.53平方米，且房屋已部分销售。2010年7月份，被告人李某某在明知三个商品房小区超容积率建设，应当按照《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第64条的规定，没收三个商品房小区的违法收入，李某某却滥用职权，以“集体研究”的方式，违法作出处理决定：让三个商品房小区补交规费和配套费30余万元和土地出让金50万元。2009年12月份，河南省濮阳市范县“黄河花苑”小区向范县住建局申请颁发建设工程规划许可证时，被告人李某某作为建设工程规划许可证的审批人，明知该小区“土地出让规划条件”所设定的容积率为1.8，却在接受宴请和烟酒礼品后，不经法定条件和程序，擅自将该小区的容积率调高审批为2.34，超出原容积率的建筑面积达4481.56平方米。2013年5月16日，河南众益司法鉴定中心对“清华园”、“阳光华苑”、“黄河花苑”等4个商品房小区超规划建筑面积价值做出鉴定：超规划建筑面积41916.09平方米，价值41925892余万元。

因涉嫌滥用职权犯罪，李某某于2013年4月19日被浚县公安局刑事拘留；同年5月4日被浚县公安局逮捕；2014年7月16日，被告人李某某因滥用职权犯罪，被浚县人民法院判处10有期徒刑。

【争议焦点】

该案的焦点主要集中在如何认定该犯罪造成的损失后果，在所涉超容积率渎职犯罪造成的经济损失认定上，主要有三种不同意见。

第一种意见是“超容积率（或超规划）建筑面积价值论”，认为应以“超容积率建设或超容积率批准面积价值”认定为损失，超出原容积率的建筑面积达41916.09平方米，其经济损失应以超容积率面积价值认定。

第二种意见是“未补交土地出让金论”，认为应以超容积率建筑面积需要补交而未补交的土地出让金认定为损失。其理由是，一是以“应没收违法建筑或违法收入”作为滥用职权犯罪造成的损失，没有法律依据。《城乡规划法》第64条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，无法采取改正措施消除影响的，限制拆除，不能拆除的，没收实物和违法收入。从这个规定可以看出，这只是对超规划建房的一种行政处罚，按照《城乡规划法》第64条的规定，对被告人李某某的行为只能进行行政处罚，而不能按照刑事犯罪处罚，故不应将超规划房产价值作为认定损失的依据。二是滥用职权造成的损失应以需补交的土地出让金数额计算。《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发（2001）15号文件）规定：对出让的土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价。本案中，认定的“超规划房产的价值”，不是李某某滥用职权犯罪给国家、人民利益造成的损失。对四个商住小区没有进行“没收实物和违法收入”，实际上只是李某某不作为的一种表现，而给国家造成损失的是“应按规定补交改变容积率的土地差价”，因此，应以“未补交的土地出让金”认定为损失。

第三种意见是“直接经济损失论”，认为应以超容积率造成的直接损失认定。本案中，四个商品房小区超规划建筑面积本身的价值并不是损失，而是增加了社会实物或财富，没有对四个商品房小区的违法行为进行处罚，不是现有财产或实物的减损、损毁、灭失，不是刑事意义上的直接和间接经济损失，因此，将超批、超建面积的价值从法律上认定为超容积率渎职犯罪的损失后果，不符合司法解释及司法实践对滥用职权罪构成要件中经济损失的界定。

【裁判理由之法理评析】

笔者同意第一种意见，应以超容积率面积价值认定。

首先，从客观上，被告人李某某实施了滥用职权的行为，其行为和损失后果有直接的因果关系。《城乡规划法》第64条的规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，无法采取改正措施消除影响的，限制拆除，不能拆除的，没收实物和违法收入。本案所涉案的四个商品房小区，在住建部门处罚时主体建设已经完工，且已部分销售，因涉及到部分购房人的利益，属于不宜折除的情形，住建部门应对小区超建的建筑物或其销售违法收入进行没收。但被告人李某某却滥用职权，以“集体研究”的形式，仅作出补交配套费、规费和土地出让金、罚款的决定，致使超容积率建设的建筑物或其销售违法收入没有没收。本案中，虽然对四个商品房小区的违规行为已作出处罚决定，补交了土地出让金和罚款，但这并不影响对已经发生损害后果的认定。超容积率建筑物面积的价值和违法收入的计算方法一样，就是按照建设工程的销售平均单价或者市场评估单价与违法超建面积的乘积确定，故涉超容积率渎职行为所造成的损失为“应没收而没有没收的超建建筑物或销售违法收入”。

其次，从法律上，将“未补交土地出让金”认定为被告人李某某滥用职权所造成的经济损失，没有法律依据，第二种意见不能成立。其理由是：一是补交土地出让金，需在容积率调整符合有关条件、程序时才能进行。《建设用地容积率管理办法》明确规定：国有土地使用权一经出让或划拨，任何单位和个人都不得擅自更改确定的容积率，补交土地出让金的前提是必须符合法定的条件和程序。本案中，所涉四个商品房小区容积率调整均不符合法定条件、程序的规定，违法在先，故就不存在“补交土地出让金”的情形。二是有违立法本意。全国人大、国务院、住建部对《城乡规划法》的立法背景及适用指出：对违法建设的处罚必须坚持“让违法成本高，使违法者无利可图“的原则，要严格执法，防止“以罚款代替没收或拆除”，这样能才有效遏制违法建设，保障城乡规划的顺利实施，为城镇的发展提供一个良好的建设环境与秩序。如果仅对超容积率建设的小区处以补交土地出让金或罚款的处理，不仅会让开发商的违法成本大大降低，还会纵容监管人员放松自己的监管职责，从而导致违法调整容积率的泛滥。三是没有法律依据。《中华人民共和国土地管理法》、《城乡规划法》等都没有作出“补交土地出让金”处罚规定。“补交土地出让金”，其本身是一个行政合法行为，它存在的前提是当事人经主管部门依法批准改变了土地出让合同的约定条件（容积率），它是一种合法的行政征收行为，而不是一种行政处罚，既然是行政合法行为，就不存在“未补交土地出让金”法定条件，将“补交土地出让金”认定超规划建设的损失，明显于法无据。

最后，从后果上，被告人李某某滥用职权所造成的经济损失已经客观存在，刑法意义上的危害后果已经形成。2013年，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第8条第1款明确规定：“经济损失”是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。从以上可以看出，“经济损失”不仅包括直接经济损失，还包括间接经济损失。本案中，被告人某某因违法履行职权，导致开发公司超批、超建，超出原容积率的建筑面积达41916.09平方米，违法收入41925892余万元。依照《中华人民共和国城乡规划法》第64条，这些违法收入应没收上缴国家财政，因被告人李某某的不作为导致国家可得财政利益丧失，违法收入41925892余万元未上缴国家财政。很明显，第三种意见不能成立，关键在于把“国家利益”和“社会财富”两个概念混淆了，把个人利益等同于国家利益。因此，被告人李某某滥用职权的行为已经给国家造成了严重经济损失，且情节特别严重，理所当然，应将“应没收而未没收的违法收入”认定为刑法意义上的经济损失，这也符合两高司法解释的原意，也为理论和司法实践所认可。