我国《专利法》英译本中情态动词“shall”的法律意图辨析

蒲冬梅，伍惠子

（1.西北工业大学 外国语学院，陕西 西安 710072；2.北京大学 国际法学院，北京 100871）

我国《专利法》英译本中情态动词“shall”的法律意图辨析

蒲冬梅1，伍惠子2

（1.西北工业大学 外国语学院，陕西 西安 710072；2.北京大学 国际法学院，北京 100871）

以《中华人民共和国专利法》官方英译文本为语料，以言语行为理论为依据，采用内容分析法，辨析情态动词“shall”的法律意图。研究结果显示，情态动词“shall”在我国《专利法》官方英译文中呈现出五种法律意图：义务、权利、禁止、允许以及宣布；依照以言行事行为，将其分为三类：指令类、承诺类以及宣告类。该研究有助于译者在翻译法律文本时更加准确地使用“shall”来传达立法者的法律意图。

shall；英译；法律意图

法律语言是法律工作者在处理法律事务以及研究法律科学过程中所使用的一种工具性语言。法律译者依据规范的法律语言，力求每个词所表达的立法者的意图——法律意图，具有“一致性”。[1]美国法律起草之父Reed Dickerson[2]指出：“法律起草人必须采用同一种方式表达相同的意义”。陈忠诚[3]、李克兴[4]54-60等法律翻译学者认为，“资深的法律翻译专家已日趋达成共识：应把‘shall’一词译为‘须’、‘应’、‘应当’。”被誉为美国法律界圣经的《布莱克法律词典》第八版[5]4288中显示“shall”有五种含义，但该词条释义中特别指出，依据严格的法律制定标准，仅接受“shall”的第一种用法，即有义务；广义理解为：必须。然而，在《中华人民共和国专利法》官方英译文中（以下简称我国《专利法》英译文，由中华人民共和国国家知识产权局官方网站发布http：//english.sipo.gov.cn/laws/lawsregulations/201101/t20110119_566244.html，以下统计数据及条文均来源于此），作为规约性情态动词使用的“shall”出现频次高达135次，仅有的75项法条中有61条都包含“shall”一词。美国翻译学者Frederick Bowers[6]认为“shall”被广泛应用于法律英语是因为它具有法律权威的象征，其主要作用是通过制定法律法规来制约人们的社会行为。言语行为理论[7]（Speech Act Theory）是牛津大学哲学家Austin提出的，他认为语言不仅是描述客观世界的工具，而且是一种行为，即言语行为。根据该理论，说话者在说话时可能同时实施三种行为：以言指事（Locutionary Act），以言行事（Illocutionary Act），以言成事（Perlocutionary Act）。由Austin的学生Searle[8]对以言行事行为所做的分类中的“指令”、“宣告”和“承诺”均与法律意图相关。当“shall”表示命令、必要性与强制性时，体现以言行事行为所表示的“指令性”；而表示“义务”和“责任”时，通常译为“应当”、“应”、“须”或“必须”。[4]此外，“shall”还用于表示“宣布”、“许可”或者“权利”。“shall”在我国法律英译文中的多种含义及其在具体语境中的用法争议，不仅体现了法律英译领域学者之间的分歧，还涉及法律条文中相关规定的法律效力问题。因而，“shall”在我国法律英译文中的法律意图有待进一步探讨。

目前，针对我国《专利法》官方英译文的研究有王英宏[9]145-147对文中“发明创造”与“技术方案”这两个术语从词源追踪、分析并探讨它们的译法；肖菲菲[10]118-122指出我国《专利法》英译本中的瑕疵，包括错用法律英语中的专业术语，误用介词“within”、介词词组“for the purpose of”和情态动词“shall”、“may”。现有研究中鲜见全面分析我国《专利法》英译文中“shall”一词的法律意图。因此，本文拟以言语行为理论为依据，采用内容分析法，对我国《专利法》英译文中的135个情态动词“shall”的意图进行辨析，旨在明确该法英译文中“shall”一词的法律意图。

一、“shall”的法律意图

根据言语行为理论，法律法规可分为前提、表现与结果三部分。从以言行事行为的角度，“前提”表示法律意图；从以言指事行为的角度，“表现”指既定“前提”的表述与实施。从以言成事行为的角度，“结果”表示法律后果。

情态动词“shall”一词在我国《专利法》英译文中的使用频次高达135次。相比之下，其他情态动词如“may”使用了55次，“can”4次，而“should”仅3次。在《专利法》英译文情态动词的总数里“shall”占68.18%，在整个《中华人民共和国知识产权法》的语料库里，“shall”占情态动词总数的72.7%.[11]22

本文根据“shall”在汉语原文中对应的中文及其在英译文中的前后搭配，将我国《专利法》英译文中的“shall”分为以下五种意图：义务（duty）、权利（right）、禁止（prohibition）、宣布（declaration）以及允许（permission）。所有在汉语原文中与“应”、“应当”对应或者根据其英译文前后搭配得出相应法律解释的“shall”归为“义务”意图；根据前后搭配，如“have a right to”或者与中文“有权”相对应的“shall”归为“权利”意图；“shall”的否定形式“shall not”归为“禁止”意图；具有宣布功能的“shall”，如宣布该法或者专利权生效“this law shall go into effect”归为“宣布”意图；与中文“可以”对应的情态动词“shall”被划分为“允许”意图，上述各种意图占总数比例如表1所示：

表1　我国《专利法》英译文中情态动词“shall”的法律意图种类及其所占比例

（一）“shall”的“义务”意图

作为情态动词，“shall”在法律条文中的意思主要为强制的法律“义务”关系。法律关系由三个要素构成：主体、内容与客体。基于这层法律关系，“shall”的“义务”意图又可分为两类：施加在主体上的义务和施加在不定客体上的义务。在我国《专利法》英译文中，以“shall”表达“义务”的法律意图有104个，其中75个表达的是“施加在主体上的义务”，其余29个表达的是“施加在不定客体上的义务”。

1.施加在主体上的义务

在75个表达“施加在主体上的义务”的“shall”中，本文根据有无中文对应，将该类进一步分为“零”对应和“应当”对应两类，如表2所示：

表2　“施加在主体上的义务”的“shall”在汉语原文中的不同对应

由上表可知，半数以上表达“施加在主体上的义务”的“shall”都有中文与之对应，但是也有29个“shall”缺失中文与之对应。根据其前后搭配和相关司法解释，读者能读懂其中隐含表达的“义务”。例如：

例（1）对被代理人发明创造的内容，除专利申请已经公布或者公告的以外，负有保密责任。（第十九条）

It shall also be obligated to keep confidential the contents of the inventions of its principals,unless the patent applications have been published or announced. (Article 19)

例(1)英译文中的“shall”尽管缺失中文与之对应，但读者通过“be obligated to”这一搭配的信息线索可以看出此处的“shall”表达的是一种“义务”或“责任”关系。在我国《专利法》英译文中，类似的搭配还有“shall+be responsible to”。

2.施加在不定客体上的义务

29个表示“施加在不定客体上的义务”的“shall”中，仅有5个对应中文“应当”，其余都为“零”对应，如表3所示：

表3　“施加在不定客体上的义务”的“shall”在汉语原文中的不同对应

本类中有17.78%的“shall”缺失中文与之对应。但是，译者明显知道法条中隐含了具有类似“shall”的以言行事行为，因此，在英译文中弥补了汉语原文中缺失的中文部分，以使译文的语义更加完整。例如：

例（2）两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。（第九条）

If two or more applicants apply for a patent for the same invention separately,the patent right shall be granted to the first applicant.(Article 9)

例(2)表明，专利权被授予客体，而“授予”这个动作很明显不是“专利权”发出的，说明该义务并非“专利权”的义务，并且“shall”后面的动词搭配一般使用被动语态，如“shall be handled”、“shall be given”、“shall be formulated”等。作为行为标志的“shall”，译者译出了该词的法律“义务”意图。

（二）“shall”的“权利”意图

依据《布莱克法律词典》对“shall”的限定，在严格的法律制定标准中，“shall”的含义不包括“有权做……”，但是，我国《专利法》英译文中却使用了5次“shall”以表示“有权做……”的法律意图，其主要的结构形式为“shall/shall not have the right to”，例如：

例（3）发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人。专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识。（第十七条）

An inventor or designer shall have the right to state in the patent documents that he is the inventor or designer.The patentee shall have the right to have his patent mark displayed on the patented products or the package of such products.(Article 17)

文中“shall”后面的搭配为“have the right to”，此处“shall have the right to”对应的中文为“有权做……”。由于“义务”与“有权”是两种不同的概念，译者添加了动词词组“have the right to”来明示“shall”在本条文中的意图。此外，另一词组搭配“be vested in”也表明了“shall”的权利意图，例如：

例（4）申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人……（第八条）

…the right to apply for a patent shall be vested in the units or individuals…(Article 8)

“be vested in”在字典中的定义为：被赋予、授予、给予（某种权利）。该条文中把申请专利的权利赋予了组织或个人。通过其后的动词搭配，读者意识到“shall”在此表达的是“权利”意图。

（三）“shall”的“禁止”意图

“shall”的否定形式“shall not”在我国《专利法》英译文中表示“禁止”的法律意图，在该译文中出现了14次。在意义上，“shall not”与“must not”或者“may not”有重合之处。但是，由于法律文本的特殊性，译者在译文中统一使用了“shall not”来表示“禁止”的意图，例如：

例（5）管理专利工作的部门不得参与向社会推荐专利产品等经营活动。（第七十三条）

The administration department for patent-related work shall not be involved in recommending patented products to the public or engage in any other similar business activities.(Article 73)

《专利法》英译文中将原文中的“不得”译为“shall not”，表示“禁止”的行为。该英译文中“shall not”的以言行事行为表示“禁止”管理专利工作的部门参与其所表述的行为。“shall”的另一种否定形式为“no…shall”，也用来表示“禁止”的法律意图，例如：

例（6）对发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请，任何单位或者个人不得压制。（第七条）

No unit or individual shall prevent the inventor or designer from filing a patent application for a non-employment invention.(Article 7)

（四）“shall”的“宣布”意图

作为情态动词，“shall”可以用来表示将来时态，类似“will”的用法。在法律文本中，该用法用以表示“宣布”的法律意图，这一用法在英译文本中出现了10次，其后的动词搭配一般为“shall prevail…”或者“shall become effective…”。读者在我国《专利法》原文中也无法找到与之对应的中文，但译者借助“shall”来“宣布”将来生效的时间，或是持续一段时间的效力。例如：

例（7）本法自1985年4月1日起施行。（第七十六条）

This Law shall go into effect on April 1,1985. (Article 76)

在例（7）中，“shall”表示将来时态，用来宣布“本法”正式生效的时间。Palmer[12]曾将情态动词分为两种：命题情态（propositional modality）和事件情态（event modality）。例（7）属于事件情态，译者通过情态动词“shall”来表示其对该事件的态度。此外，译者还使用“shall”来宣布一段有效期，表达类似的态度，例如：

例（8）发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。（第四十二条）

The duration of the invention patent right shall be 20 years and that of the utility model patent right and of the design patent right shall be ten years respectively,all commencing from the date of application. (Article 42)

（五）“shall”的“允许”意图

在法律文件中，情态动词“may”一般表示“允许”意图。我国《专利法》英译文中总共使用了55次“may”来表示“允许”的法律意图，但有两次例外，如下所示：

例（9）进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解……（第六十条）

The administration department for patent-related work that handles the call shall,upon request of the parties,carry out mediation concerning the amount of compensation for the patent right infringement.(Article 60)

例（10）专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。（第六十一条）

…the patentee or the interested parties to present a patent right assessment report prepared by the patentadministrationdepartmentundertheState Council through searching,analyzing,and assessing the relevant utility model or design,which shall serve as evidence for trying or handling the patent infringement dispute.(Article 61)

例（9）原文中的“可以”二字与译文中的“shall”对应。此处，“shall”可理解为“允许”，对于相应的以言成事行为，既可以选择施行，也可以选择不施行。例（10）中的汉语原文中缺失与译文中“shall”对应的中文，但是，根据认知理解与司法解释可知，英译文中的“shall”是用来弥补原文中所缺失的“允许”意图。“shall”也可理解为一种“许可”，意为例（10）中的“评价报告”可以作为审理、处理专利侵权纠纷的“证据”。这与“允许”的法律意图一致。

二、“shall”的法律意图分类

通过上述分析，我们把“shall”在我国《专利法》英译文中呈现的法律意图分为五种：“义务”、“权利”、“禁止”、“宣布”以及“允许”。Searle把言语行为理论中表示意图的以言行事行为分为如下五类：1）阐述类（representatives）；2）指令类（directives）；3）承诺类（commissives）；4）表达类（expressives）；5）宣告类（declarations）。依照他的分类，我国《专利法》英译文中所呈现的“shall”的五种法律意图分属其中三类：指令类，承诺类以及宣告类。“义务”、“禁止”与“允许”可归为指令类，因为它们都表示带有指令性质的行为规范；“权利”可归为承诺类，因为所有“权利”引导的都是法律赋予法律主体所享有的合法行为；“宣布”归为宣告类，表示法律条文的生效或有效期。“shall”的五种法律意图分类如表4所示：

表4　我国《专利法》英译文中“shall”的法律意图分类

如上表所示，我国《专利法》英译文中情态动词“shall”的五种法律意图多属以言行事行为的“指令类”。这一现象符合法律文本的规约性，即规范人类行为。“权利”意图属于以言行事行为的“承诺类”，表示在一定条件或事件下，才会触发法律主体的权利，该法律条文“有义务”承诺赋予。“宣告类”，是对权利、法条的生效或有效期作出规定，使该权利与法条从将来某个特定时间开始，或在一段时期内“有义务”地持续有效。由此可见，虽然“shall”在我国《专利法》英译文中存在多种意图，但这些意图都带有“义务”的特征，基本符合法律文本表达“一致性”的原则。然而，作为读者，仍有必要对法律条文进行细读，从而精准地理解“shall”在特定语境中所体现的立法者的法律意图，体会其以言行事行为之间的细微差别。[13]63-67法律的实施不仅基于立法者的意图，法律条文的制定，而且还基于人们对相关法律条文的理解，这样才能有效实现这些意图。由此可见，法律能否得以正确地实施，不仅取决于法律语言使用得是否恰当，立法者的意图表达地是否准确，还取决于执行者对法律意图的理解是否到位。三者之间的互动关系，在一定程度上制约着主观理解的形成。

三、结　语

我国《专利法》英译文中出现的135次“shall”总共表达了五种法律意图，分属三种不同类型。看似不符合法律文本要求的表达“一致性”的原则，但是，从语用学的言语行为理论视角而言，这五种法律意图均带有“义务”的含义或者特征。由此可见，“shall”在法律文本中表示法律权威，具有不可逾越性。该词在国外的法律文本中也同样引发了法律界权威人士因歧义而产生的探讨。美国当局立法者采纳了英联邦同行的观点，即除了法定意义外，慎用“shall”一词，以免引起歧义。正因为“shall”在法律文本中的特殊地位，明确其在法律文本中的具体法律意图，正确处理英文“shall”与汉语“须”、“应当”、“有权”、“可以”或者“零”对应情况下的翻译问题，才能使法律文本的英译文更加符合法律语言的特征，进而体现法律条文的约束性和权威性。

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〔责任编辑艾小刚〕

On the Intendments of Modal Verb“Shall”in the C-E Translation ofPatent Law of the People’s Republic of China

Pu Dongmei,Wu Huizi
(School of Foreign Languages,Northwestern Poly-technical University,Xi’an Shaanxi710072,China)

This paper interprets the intentions of the modal verb“shall”in the Chinese-to-English translation of Patent Law of the People’s Republic of Chinafrom the perspective of Speech Act Theory through content analysis. The result shows that there are five intentions of“shall”：duty,right,prohibition,permission and declaration. According to the classification of Illocutionary Acts,these intentions can be further divided into directives, commissives and declaratives.As a case study,this thesis may help translators in translating legal documents with even more precise and consistent intentions when using the word“shall”.

shall;C-E translation;intentions of law

H315.9

A

1671-1351（2015）05-0121-05

2015-06-14

蒲冬梅（1971-），女，四川绵阳人，西北工业大学外国语学院副教授，博士。

2014年西北工业大学本科毕业论文重点扶持资助项目（GEKY9001）阶段性成果