渎职犯罪轻刑化问题的调查与思考——以甘肃省L市A区检察院为例

董时华

（甘肃政法学院 法学院，甘肃 兰州 730070）

渎职犯罪轻刑化问题的调查与思考——以甘肃省L市A区检察院为例

董时华

（甘肃政法学院 法学院，甘肃 兰州 730070）

我国目前司法实践中渎职犯罪轻刑化现象较为普遍，究其原因，既有刑事立法中刑种过于单一的内部原因，也有刑事司法中社会认知度低、因果关系错综复杂、监督不力以及渎职犯罪的隐蔽性等方面的外部原因。对渎职犯罪轻刑化的防治措施也必须从立法和司法两方面着手：立法方面，应在刑法中对渎职罪增设罚金刑和剥夺政治权利两种附加刑；司法方面，首先必须严格贯彻宽严相济的刑事政策，其次在渎职罪因果关系的认定中应采用双层次的因果关系模式，再次应加大对法官在渎职犯罪中自由裁量权的监督力度，最后应增强侦查机关的证据意识和证据收集能力。

渎职罪；轻刑化；立法；司法

渎职犯罪不仅给国家和人民的生命财产造成了重大损失，而且侵害了国家公职人员职务行为的廉洁性，极大损害了国家机关的威信和国家公职人员的形象，具有非常严重的社会危害性，然而司法实践中对渎职犯罪的处罚却明显偏轻，被告人被判处缓刑、免予刑事处罚的情形非常普遍，渎职犯罪判决轻刑化的趋势对渎职犯罪的预防和打击带来了较为严重的负面影响，这种现象值得我们重视。

一、渎职犯罪量刑现状

2011年4月至6月，从事花卉苗木经营的陶某在承租的L市某社区花卉市场内，违法搭建彩钢房、简易房等地面附着物，面积达5679.9平方米。2012年10月至2013年2月，因L市某医院项目建设用地需要征收花卉市场，由于L市A区城市管理行政执法局某执法中队对花卉市场内的违法建设查处不力，致使面积2996.39平方米的彩钢房、简易房等违法建设被补偿，补偿款达365万余元。L市A区城市管理行政执法局某执法中队队长李某等人涉嫌渎职行为。L市A区人民检察院向L市A区人民法院提起公诉，经法院审理认为李某的行为已构成玩忽职守罪，但由于其认罪态度良好，对其免于刑事处罚。①②案例和数据均来源于甘肃省L市A区检察院反渎局。

本案中被告人李某的渎职行为造成了365万元的补偿款被骗，后果不可谓不严重，最后却被免于刑事处罚。如果说这个案件只是个案，那我们来看一下近五年该区检察院关于渎职犯罪受、立案情况统计：

表1　L市A区人民检察院反渎局2009年～2014年受、立案统计表②

以上数据表明，该区院处理的渎职犯罪在逐年增长，但是对于该类案件的处罚却一直以免于刑事处罚为主，甚至近五年来立案起诉的渎职犯罪案件中除一人被处刑外，其余被告人均被免于刑事处罚。这种现象也反映了渎职犯罪量刑的共同特征——轻刑化，这也是全国范围内此类案件处理的一个缩影。①2009年5月至2010年1月，最高人民检察院组织开展的全国检察机关刑事审判法律监督专项检查活动发现，2005年至2009年6月，全国被判决有罪的116424名职务犯罪被告人中，判处免刑和缓刑的共占69.7%，其中，渎职侵权案件高达85%.

二、渎职犯罪轻刑化的原因分析

渎职犯罪所表现出的罪与罚严重不符的现象是内因（立法）和外因（司法）共同作用的结果，具体来说，主要表现为以下几个方面：

（一）渎职犯罪的法定刑刑种单一

渎职犯罪共涉及37个罪名，这些罪名在刑种配置上只有主刑，没有附加刑，而且主刑只有拘役和有期徒刑，该章犯罪是我国刑法中唯一一章没有无期徒刑和死刑的犯罪。其中除徇私枉法罪和私放在押人员罪可能判处十年以上有期徒刑外，其余罪名最高刑期均不超过十年。这种单一的刑种、偏低的刑度使大多数的渎职侵权犯罪具有适用三年以下有期徒刑的可能性，从而具备了适用宣告缓刑的前提条件。

（二）对渎职犯罪的认知度偏低

渎职犯罪类似于中国历史上的“公罪”，较之于杀人、伤害、抢劫等自然犯罪，行为人的主观恶性较小，而且，职务本身的风险性也增加了这种犯罪的发生几率，在此意义上，社会上对渎职犯罪的“宽容”心态不单纯是认识层面的观念问题，而是有一定的客观原因。[1]相比贪污贿赂犯罪而言，一方面，职务行为本身具有一定的风险性，渎职犯罪是在履行职务的过程中的不作为或乱作为，行为人一般没有中饱私囊，容易给人留下“工作失误”、“好心办坏事”，“好人犯错误”的印象；另外一方面，渎职犯罪在主观方面大多是过失的心理态度，主观恶性相对较小。因此在司法实践中，人民法院在案件审理过程中往往对造成经济损失不大、伤亡人数不多、主观恶性不大、认罪态度良好的渎职案件都适用较为宽松的刑事处罚。

（三）因果关系错综复杂，甄别困难

除了极少数的罪名以外，大多数的渎职犯罪均以造成严重损失或后果为成立犯罪的必要条件。然而，由于渎职犯罪的因果关系往往隐藏于错综复杂的事实当中，只有极少数渎职犯罪行为与损害结果之间存在直接因果关系，在大多数情况下不是渎职行为直接单独地造成损害结果的发生，而是间接地、和其他原因共同造成损害结果的发生，这就给甄别渎职犯罪的因果关系造成了极大困难。如李某违规发放林木采伐许可证案。2006年2月26日，安徽省肥东县桥头集镇人民政府向安徽省肥东县林业局申请发放林木采伐许可证，时任县林业局分管林政工作的副书记被告人李某于2006年2月27日在申请方未提交申请采伐林木的所有权证书或使用权证书（以下简称林权证），且申请理由和采伐方式不符，在同一份申请报告上审批不妥的情况下，批示“同意间伐192方，请林业站派员监督实施”；桥头集镇政府拿到采伐许可证后，交由桥头集镇林业站站长任某某负责实施，在将采伐任务布置给昂正江和合肥宽越公司实施时，改变了采伐方式，由间伐变为皆伐。由于任某某在组织采伐林木过程中未履行监管职责，合肥宽越公司超越采伐期限、超强度、超范围实施采伐，实际滥伐林木材积144.22方，且有部分树木被掩埋无法测算；昂正江公司实际滥伐林木122棵。[2]在该案中，林木被滥伐致森林遭受严重破坏的后果是由多个因素造成，即李某违规发放林木采伐许可证，桥头集镇政府擅自改变作业方式，林业站站长任某某在组织采伐林木过程中未履行监管职责以及两公司超越采伐期限、超强度、超范围滥伐等多个因素造成的。李某违反规定发放林木采伐许可证的行为与林木被滥伐致森林遭受严重破坏的后果之间有无刑法上的因果关系的判断直接影响李某是否构成犯罪。

另一方面，正是由于渎职犯罪大多是“多因一果”，损害结果的形成并非渎职犯罪单方面的原因，这也使得法官在判决中会考虑多种因素共同造成危害结果的情况而对渎职犯罪人处以较轻刑罚。

（四）对审判机关自由裁量权的监督不力，司法裁判失衡

赋予法官自由裁量权是为了更好地保障刑事处罚的合理性，具有具体问题具体分析的哲学依据。但是由于我国刑法对渎职犯罪法定刑的规定选择幅度较大（在2014年1月1日起实施的《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》中，也只是规定了15种常见犯罪的量刑，其中并无有关渎职犯罪的内容），很容易造成自由裁量权的滥用。此外，在检察机关行使监督权的时候，由于落实不完善，部分检察机关的工作不力，甚至和法院系统惺惺相惜，本着多一事不如少一事的心理相互私下配合而不履行这一职责，致使司法裁判不公现象时常存在。在渎职犯罪领域，担任检察监督职能的检察院虽然名义上具有独立的监督权，但在司法实践中还是处处受限，总遭遇无法监督、无力监督、无权监督的窘况，使其无法达到原有期望，发挥其效力。

（五）渎职犯罪案件查处难度大

渎职罪案件判处实刑率低也有侦查工作不够深入、收集证据不够全面、认定事实不够清楚，以至于案件产生瑕疵而不得不判处缓刑或免予刑事处罚的原因。由于渎职侵权犯罪的主体多为具有一定职务和一定反侦查能力的国家工作人员，其实施犯罪的手段较普通犯罪更为隐秘、狡猾，有的已呈现智能化特点。[3]渎职犯罪的专业性以及犯罪活动的隐蔽性，使得侦查取证难度较大，犯罪证据的固定相对不易，从而影响了案件最终的判决结果。

三、立法完善与司法规范

渎职犯罪轻刑化的形成原因包括了立法和司法两个方面，与此相对应，防范措施也应从立法完善和司法规范两个角度着手。

（一）从立法方面完善渎职罪的刑罚处罚方法，增设财产刑和资格刑

我国刑法中对渎职犯罪刑事责任的追究以自由刑为主，刑罚配置中仅有拘役和有期徒刑。这种单一的刑罚结构，不利于打击日益严重的渎职犯罪。笔者建议在渎职犯罪中增设罚金刑和剥夺政治权利。首先，针对过失类的渎职犯罪，应当增设罚金刑。过失心理状态支配下实施的渎职犯罪从主观恶性方面来看危害性较小，因此对较轻的过失类渎职犯罪可以选处罚金，避免此类案件被单纯适用缓刑或免于刑事处罚，增强刑罚的威慑力。其次，在渎职犯罪中增设剥夺政治权利，可以避免司法实践中渎职犯罪人被免于刑事处罚后，“再次担任公职甚至是领导职务，这既会引起群众的不满，也破坏了法律的严肃性和权威性，更不利于打击和预防该类犯罪。”[5]渎职犯罪侵害的是国家机关的正常活动，同时也在一定程度上影响了公职人员的职务廉洁性，极大损害了国家机关和公职人员的整体形象。对渎职犯罪人适用剥夺政治权利，既体现了国家对其行为的否定评价和严厉谴责，又避免了其利用手中职权再次实施此类犯罪。

（二）严格落实宽严相济的刑事政策，努力做到量刑公正

宽严相济是我国的基本刑事政策，其含义是指针对犯罪的不同情况，区别对待，该宽则宽，该严则严，有宽有严，宽严适度；“宽”不是法外施恩，“严”也不是无限加重，而是要严格依照刑法、刑事诉讼法相关的刑事法律，根据具体的案件情况来惩罚犯罪，做到“宽严相济，罚当其罪。”[5]即对于犯罪人的处罚要宽严结合，不偏不倚，不过严惩治犯罪，但也绝不姑息犯罪，对犯罪人过于纵容。鉴于渎职犯罪中量刑中普遍存在的轻刑化问题，重申宽严相济的刑事政策在渎职犯罪量刑过程中的指导作用，做到“该宽则宽，该严则严”，具有非常重要的现实意义。

此外，相关司法解释也为量刑公正提供了重要的文本依据。2006年7月公布实施的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，明确规定了渎职侵权犯罪的立案标准。2009年3月，最高人民法、最高人民检察院联合发布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，对贪污贿赂、渎职等职务犯罪中自首、立功、如实交代犯罪事实等量刑情节的成立条件和认定程序等做了明确的规定，规范了这些情节在量刑中的作用，解决了部分职务犯罪案件处理上失之于宽的问题。[3]2010年2月，最高人民法院制定《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》明确要求，对国家工作人员贪污贿赂、滥用职权、失职渎职的严重犯罪要依法从严处理，要严格掌握职务犯罪法定减轻处罚情节的认定标准与减轻处罚的幅度。2012年8月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》，提出应当严格掌握职务犯罪案件缓刑、免予刑事处罚的适用，明确规定了不适用缓刑或者免予刑事处罚的九种情形。2012年12月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》，明确规定了滥用职权罪和玩忽职守罪的定罪量刑标准，同时也为其他渎职犯罪的定罪量刑提供了参考。[7]

（三）准确把握因果关系判断的基本模式

由于因果关系在具体案件中表现形态的复杂多样，以何种标准来判断因果关系的成立便成为首要问题。在我国刑法理论中，长期存在着必然因果关系和偶然因果关系的争论，但其在司法实践中的适用却屡屡碰壁。在外国刑法理论中，无论是大陆法系的条件说、原因说、相当因果关系说，还是美国刑法理论中的近因说、预见说、刑罚功能说，在刑法因果关系的判断模式上基本形成共识，即应分两个层次解决，第一层次确定事实原因；在此基础上确定第二层次，即法律原因，即法律上认可的原因。[2]这种双层次因果关系模式较好地解决了我国因果关系领域长期存在的混乱状态，在渎职犯罪因果关系的认定方面具有非常重要的借鉴意义。具体来说，首先按照“如无前者，即无后者”的条件说判断事实层面的因果关系；其次，按照“折衷的相当因果关系说”①关于相当因果关系说，理论上又存在主观的相当因果关系说、客观的相当因果关系说和折衷的相当因果关系说，此问题非本文讨论的重点。本文采用通说的“折衷的相当因果关系说”来判断渎职犯罪法律上的因果关系。此说以行为时一般人所预见或可能预见之事实以及虽然一般人不能预见而为行为人所认识或所能认识的特别事实为基础，判断刑法因果关系之有无。即，凡是一般人所能预见到的行为与结果之间的伦理上的条件关系，不论行为人是否预见，都认为存在刑法因果关系；凡是为一般人不能预见，但行为人能预见的亦认为存在刑法因果关系。判断法律层面的因果关系。在前文所述的李某违规发放林木采伐许可证案中，首先，如无李某违规发放林木采伐许可证的行为，就不会造成林木被滥伐致森林遭受严重破坏的后果，因此，两者之间具有事实上的因果关系；其次，李某是否能够预见到自己的行为会造成林木被滥伐的后果呢？在本案中，李某是县林业局分管林政工作的副书记，其虽有违规发放林木采伐许可证的行为，但该行为仅是在申请方未提交林权证、申请理由和采伐方式不符、且在同一份申请报告上审批不妥的情况下核发了林木采伐许可证，仍属在法定职责范围内履行职权，其并没有违反有关发放对象范围或者发放限额的规定。而其发放林木采伐许可证的职权行为中的违规行为，并不会必然导致林木被滥伐。该种后果是由桥头集镇政府擅自改变作业方式，林业站站长任某某在组织采伐林木过程中未履行监管职责以及两公司超越采伐期限、超强度、超范围滥伐等多个因素共同造成的。我们认为按照李某的违规内容来判断，李某是无法预见到自己的行为会造成林木被滥伐的严重后果的，因此，李某违反规定发放林木采伐许可证的行为与林木被滥伐致森林遭受严重破坏的后果之间并无刑法上的因果关系，李某的行为无罪。

（四）切实履行检察机关的法律监督职能，完善自由裁量制度

自由裁量在法律实施中是必要的，但是对这一权力的滥用又让我们无比痛心。法律赋予检察机关独立的监督权是我国法律制度的进步，但是这一独立的检查监督权处处受限有让我们不得不对司法现状产生担忧。检察机关法律监督的缺位，让法官的自由裁量肆无忌惮，所以，加强法律监督是势不可挡的。因此，检察院应该全方位、多渠道、深层次地开展法律监督工作，形成强有力监督网络，特别要加强对法院适用缓刑、免刑的监督力度，对量刑畸轻的缓刑、免刑的渎职犯罪案件要依法准且及时地提出抗诉，这种法律监督应该贯穿于案件处理的全过程，不可松懈，一一击破案件审理过程中的弊端。

（五）提升渎职侵权的办案水平，强化证据意识

证据是定罪量刑的重要依据，面对当前渎职犯罪取证难的困境，首先，检察机关要强化证据意识，及时有效固定证据，深入挖掘渎职行为后隐藏的深层次腐败问题。其次，检察机关要通过多种方式和措施着力提高侦查人员的业务素质和侦讯技术，将实物证据收集作为侦查和起诉工作的中心，努力实现从重口供到重证据的转变，避免案件起诉中证据的不充分、不扎实。[8]

四、小　结

渎职罪轻刑化现象是立法和司法双重因素的结果，是量刑不公正的表现，不符合我国建立法治社会、和谐社会的要求，这不仅仅是一个法律问题，也是一个社会问题。没有法治，规则无以确立，秩序无法形成，人际关系必然紧张而混乱；没有了和谐，法治就成为冰冷的教条之治，既不能保障个人幸福，也无益于社会文明和进步。在现代社会，司法是最权威、最文明、最公平的纠纷解决方式，它直接决定着法治的实现，影响着社会的和睦稳定，因此它才被人称为“正义的最后防线”。所以，改善渎职犯罪轻刑化现状，建立公平正义的司法制度，对于构建和谐社会有举足轻重的意义。在渎职罪危害后果越来越严重的形势下,通过以上分析,可以看出加强预防渎职犯罪轻刑化是一项长期而艰巨的任务,需要我们运用正确有效的手段不断探索解决问题的有效方案，敢于坚持不懈的同腐败问题作斗争。

[1]魏颖华.渎职罪轻刑现象基本问题研究[J].刑法论丛,2010, (4)：272-288.

[2]最高人民法院,编.刑事审判参考[M].北京：法律出版社,2011,(2)：332.

[3]朱卫东.应重视职务犯罪案判决实刑率低倾向[N].检察日报,2008-12-24.

[4]方泉.国家公务人员渎职型犯罪法律问题分析[J].上海市政法管理干部学院学报,1999,(4)：62-63．

[5]高铭暄.宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用[J].法学杂志,2007,(1)：3.

[6]张召国.“两高”规范认定贪官自首、立功等量刑情节[J].中国审判,2009,(8)：25.

[7]苗有水,刘为波.《关于办理渎职刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》的理解与适用[J].人民司法,2014, (7)：22-27.

[8]储槐植,魏颖华.渎职罪因果关系的判断[J].江苏警官学院学报,2008,(1)：5-12.

〔责任编辑 艾小刚〕

D924.3

A

1671-1351（2015）05-0029-04

2015-06-15

董时华（1978-），女，甘肃临洮人，甘肃政法学院法学院讲师，硕士。