扒窃是否一律构成犯罪

崔志鑫

一、基本案情

2011年5月5日，犯罪嫌疑人胡某（男，20岁，聋哑人）在重庆市公交113路车上趁同车乘客肖某不备，用右手将肖某随身携带的黄色挎包拉链拉开，将挎包内一手机扒走。当即被反扒民警抓获。经查，涉案手机购于2010年1月，购机价格为600元。犯罪嫌疑人胡某在扒窃过程中未携带凶器、工具；未发现犯罪嫌疑人胡某受过治安管理处罚或者刑事处分。

二、分歧意见

第一种意见认为，根据《刑法修正案（八）》的规定，扒窃属于行为犯，胡某的扒窃行为构成盗窃罪，但无逮捕必要。

第二种意见认为，并非只要有扒窃行为，就一律追究行为责任，还应当综合考虑行为的社会危害性和犯罪嫌疑人的人身危险性，故犯罪嫌疑人胡某的行为不构成犯罪，不应当批准逮捕。

三、评析意见

笔者同意第二种意见，犯罪嫌疑人胡某的行为不构成犯罪，不应当批准逮捕。

（一）本案是否适用《刑法修正案（八）》

《刑法修正案（八）》由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议于2011年2月25日通过，自5月1日起施行。我国《刑法》第12条确定刑法适用坚持从旧兼从轻的原则，即追究被告人的刑事责任，应当适用其实施犯罪行为时的法律规定，如果依照追究时新的法律规定不认为构成犯罪或者处罚较轻的，则应当适用追究时的法律规定。

根据最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第1条规定：刑法第12条规定的“处罚较轻”是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则法定最低刑较轻。第2条规定：如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。故办理该案时，首先应当查清相关犯罪行为的犯罪时间，明确应当适用的法律规定，正确定罪量刑。

胡某的扒窃行为发生在2011年5月5日——《刑法修正案（八）》正式实施以后，故该案应当适用《刑法修正案（八）》关于扒窃的规定。

（二）对《刑法修正案（八）》盗窃罪罪状的理解

《刑法修正案（八）》第39条规定：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金…”实践中，主要表现在对“携带凶器盗窃、扒窃”中“携带凶器”限制的范围应当如何理解存在认识上的分歧：

一种意见认为，“携带凶器”是盗窃和扒窃的限定词，包含“携带凶器盗窃”和“携带凶器扒窃”两种具体行为。盗窃和扒窃之间用顿号修饰，从语法角度看，携带凶器作为状语修饰的范围应当包括扒窃；更主要的是，扒窃的社会危害性与入户盗窃、携带凶器盗窃相比明显轻微，如果将扒窃与上述行为并列作为罪状之一，起刑点过低，打击面过广。

另一种意见认为，两种行为方式分别是指“携带凶器盗窃”和“扒窃”。扒窃作为盗窃的自有情形之一，如果立法原意是以数额入刑、次数入刑外，扒窃还可以“携带凶器”情节入刑，则没有必要在规定“携带凶器盗窃”的同时又重复对扒窃做出相同规定。扒窃行为实施者大多是惯窃，再犯率高，人身危险性较大，但由于对行为人实施扒窃次数查证困难，在数额没有达到立案标准时，往往只能对当次行为作治安处罚，打击力度不够。《刑法修正案（八）》明确将扒窃作为盗窃罪罪状之一加以规定，是有意加大对扒窃行为的打击力度。全国人大法工委副主任黄太云在《<刑法修正案（八）>的理解与适用》中对该款的解读，也是将扒窃作为盗窃罪的单独罪状之一列举，并指出“……扒窃行为直接接触公民人身，往往发生在大庭广众之下，严重影响群众的安全感，社会危害性很大。《刑法修正案（八）》将入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃增加规定为犯罪，体现了刑法对人民群众人身、财产安全的切实关注和严格保护，为打击盗窃犯罪提供了更有力的法律武器。”

（三）扒窃型盗窃罪属于行为犯

我国刑法学界的通说认为，行为犯是指只要实施刑法分则规定的危害行为就成立既遂的犯罪。根据《刑法修正案（八）》的规定，扒窃型盗窃罪属于行为犯，即只要行为人实施了扒窃的行为，即构成了犯罪，而并不要求实现财物控制权的转移。易言之，犯罪分子是否最终获得了财物并不影响该罪的成立。具体到本案，从犯罪嫌疑人胡某实施扒窃行为的那一刻起，即构成了扒窃型盗窃罪。但是否构成盗窃罪的既遂形态还需要结合盗窃罪既遂的标准来分析。

通说认为他人对财物的占有被排除，财物的占有由行为者或者第三者取得时为既遂。一般来说，被害人失去对财物的控制和行为取得财物是同时的，但是也不排除不同时的情况出现，从保护法律的角度出发，在一些场合采取失控说也具有合理性。所以，盗窃罪既遂的认定应当以取得说为原则，在取得说不能适用时，考虑采取失控说。在具体案件中，盗窃是否既遂，应当结合财物的性质、形状、他人占有财物的状态、窃取行为的方式与社会生活的一般见解具体考察。本案中，犯罪嫌疑人胡某通过实施扒窃行为，窃得被害人手机一部，在被害人失去对财物占有的同时，胡某实现了对财物的占有，盗窃行为已经既遂。

（四）扒窃行为是否一律入刑

刑法修正案（八）》第39条对盗窃罪的犯罪构成及刑罚都进行了修改，扒窃从传统盗窃罪项下的情节之一成为一个单独罪状，由数额犯、情节犯变成行为犯。只要有扒窃行为，无论数额和情节，一律追究刑事责任。黄太云在解读《刑法修正案（八）》时也指出，“《刑法修正案（八）》将入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃增加规定为犯罪，体现了刑法对人民群众人身、财产安全的切实关注和严格保护，为打击盗窃犯罪提供了更有力的法律武器。”根据《刑法修正案（八）》对盗窃罪的规定看，犯罪嫌疑人胡某在公交车上实施扒窃行为，具备刑事违法性，但是否追究嫌疑人胡某的刑事责任，不能一概而论。

刑法第13条规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”该条作为刑法总则的规定，对分则无疑具有重要的指导作用。具体到本案中，对胡某扒窃行为的刑事追究还应当坚持罪责刑相适应的原则，不能不加区别一律入刑。虽然《刑法修正案（八）》没有明确规定“扒窃行为”以情节严重等为构罪的前提，但是如果不应当忽视刑法第13条关于“但书”的规定，简单地、不加区别地追求扒窃行为实施者的刑事责任，势必会造成打击面过宽的后果。这也与我国宽严相济的刑事司法政策相违背。此外，最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中也规定，对犯罪嫌疑人实施的犯罪行为，应当综合考虑犯罪的社会危害性（包括犯罪侵害的客体、情节、手段、后果等）、犯罪人的主观恶性（包括犯罪时的主观方面、犯罪后的态度、平时表现等）以及案件的社会影响，根据不同时期、不同地区犯罪与社会治安的形势，具体情况具体分析，依法予以从宽或者从严处理。

本案中，从涉案数额看，2010年1月购机价格为600元，现该手机机价值远低于600元，数额较低；从作案次数看，目前犯罪嫌疑人胡某仅有一笔扒窃事实，次数少；从作案手段看，犯罪嫌疑人胡某扒窃中未使用作案工具，情节较为轻微。因此，胡某的行为显著轻微，危害不大，不宜认定为犯罪。