骗取家电下乡补贴款的行为定性

吴飞飞

【典型案例】2009年3月9日，犯罪嫌疑人陆明、毛玲燕经营的江山市明星家电商场取得江山市家电下乡销售网点资格，并于2010年9月起代办申领并垫付补贴资金，后两人从到其商店购买过家电的农户处获取身份证及户口簿复印件，通过虚开销售发票、冒用农户身份证及户口薄复印件、违规使用实际未销售完家电的家电下乡标识卡、编造申领表的方式，于2010年9月至2013年1月期间多次从国家财政部门虚假申报“家电下乡”产品补贴。2014年5月18日经浙江广泽会计师事务所专项审计，2010年9月至2013年1月期间江山市明星家电商场涉嫌虚假申报“家电下乡”产品补贴196份，涉及财政补贴金额共计人民币69240.60元。案发后，犯罪嫌疑人陆明、毛玲燕主动退出诈骗所得赃款人民币69240.60元。

内容摘要：由于贪污罪和诈骗罪在构成上都包含了“骗取”的行为方式，而从法定刑比较而言，贪污罪属于重罪，因此如何准确区分二者，不仅仅涉及到对两个罪名的准确适用，更决定了犯罪嫌疑人刑罚的轻重。对于家电下乡销售网点骗取补贴款的行为定性涉及到这两个罪名的准确适用。家电下乡销售网点不属于“受委托管理、经营国有财产的人员”，其也没有“职务便利”可利用，因此，其骗取补贴款的行为应当认定为诈骗罪。实务部门应当尽量统一定罪标准，做到同类案件相同定性。

关键词：贪污罪 诈骗罪 主体身份 法益

近年来，随着国家对惠农领域补贴力度的加大，家电下乡销售网点利用垫付财政部门发放补贴款的方便条件骗取补贴款的案件时有发生，对于该类案件的定性争议主要集中在贪污罪和诈骗罪的认定上。

一、争议焦点

从司法实践来看，各地对该类案件的认识和定性很不统一：既有检法两家认识不一致的案例，有的案件检察机关以贪污罪起诉而法院判定为诈骗罪[1]；也有各地法院定性有别的情形，不同地方的法院对类似案件有的认定为诈骗罪，有的认定为贪污罪[2]；更有办理案件的一二审法院把握都不一致的情况，如有的案件一审法院定性为贪污罪，而二审法院改判为诈骗罪[3]等等。而在该类案件认定中对贪污罪和诈骗罪的取舍，不仅仅涉及案件处理能否做到罪责刑相适应及对犯罪嫌疑人处罚的轻重，更决定了司法实务部门对贪污罪犯罪构成要件的准确把握与适用。

就诈骗罪和特定主体利用职务便利骗取国有财物型的贪污罪而言，二者在行为方式上都采用了虚构事实、隐瞒真相的方式而非法取得了财物，换句话说，贪污罪的手段行为中包含了“骗取”的行为方式。因此，在讨论该类案件的定性时，没有必要讨论行为人的客观行为问题。实践中，争议的焦点主要集中在两个方面：第一，行为人的主体身份是否具备，即家电下乡销售网点是否属于“受委托管理、经营国有财产的人员”；第二，行为人是否具有职务上的便利。这两个问题之间具有一定的关联性，对他们的认识还涉及到贪污罪的刑法条文及相关司法解释的准确适用。

二、家电下乡销售网点不属于“受委托管理、经营国有财产的人员”

根据《刑法》的规定，构成贪污罪的主体包括两类人员：一是国家工作人员，二是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员（以下简称为“第二类主体”）。就本案而言，明星家电商场显然不属于国家工作人员，既不属于国家机关工作人员也不属于“准国家工作人员”。然而，其是否属于“受委托管理、经营国有财产的人员”呢？

（一）市财政局对明星家电商场的委托是否属于行政委托不影响其主体身份的判断

根据《家电下乡操作规则》以及各地对补贴款的发放惯例，在发放补贴款时一般都是先由地方财政局等行政管理部门与家电销售企业签订协议书，授权家电销售企业代理审核、录入补贴相关信息并先行垫付家电下乡补贴资金，然后由财政局对其家电销售企业上交的审核材料进行审核确认后予以结算。财政部门审核的方式主要是审查书面材料与系统内录入的信息以及电话回访、实地调查等。发现不符合补贴政策，有权拒绝支付。销售网点由于错发、错补造成的损失要自行承担。

据此，有学者认为，本案中存在地方财政部门与家电销售企业之间的授权委托书，该委托属于合法有效的行政委托，也即财政部门已经明确将审核材料及发放补贴款的权力委托给家电销售企业行使，而非平等主体之间的民事委托，因此属于刑法规定的“受委托”管理、经营国有财产的人员。有的观点还从这种委托属于行政委托，即行政机关的授权委托的角度认为家电销售企业依法享有并有效行使了财政部门所授权的经营、管理国有财产的权力，符合贪污罪的第二类主体要件。[4]我们认为，该结论的得出仅仅是一种纯粹形式上的判断，并没有准确把握刑法条文对贪污罪主体范围的有效限定。

判断是否属于贪污罪的第二类主体身份应当包含两个要素的判断，即“受委托”和“管理、经营国有财产”。首要的当然是确定是否存在国家机关等的委托，但绝不能以存在行政机关的委托作为唯一的判断依据。这是因为，在明确存在国家机关的委托后，还要重点判断行政机关委托的具体事项是否属于公务性质的“管理、经营国有财产”，也就是说判断受委托的主体是否行使了“经营、管理国有财产”的权力才是该类主体认定的重点。根据《刑法》第93条的精神以及相关立法解释与司法解释的规定，行为人是否是国家工作人员，不是取决于形式上是“被委派”还是“受委托”，而是取决于实质上是否“依法从事公务”。[5]本案中，的确有市财政局与明星家电商场签署的委托协议，也对双方的权利和义务进行了约定，可以视为是一种委托关系，从双方主体身份、地位的不对等性，以及委托事项来判断也可以视为一种行政委托，但是这并不意味着家电商场实际上取得了发放补贴款的权力，实际上决定是否发放的权力还在财政局的最后审核。

（二）是否属于“受委托管理、经营国有财产的人员”，其判断的关键点在于“管理、经营”的认定

如前文所述，在明确了财政局和明星家电商场存在委托关系之后，进一步需要判断的就是所委托的事项是否属于“管理、经营”国有财产的公务行为。endprint

根据2003年11月13日最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）之规定，《刑法》第382条第2款规定的“受委托管理、经营国有财产”，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。司法解释性文件通过列举的方式对“管理、经营”的内涵进行了明确，包括承包、租赁和临时聘用等。有学者进一步解释到：“受国有单位委托管理、经营国有财产的人员”，主要是指以承包、租赁等方式，管理、经营国有公司、企业，或者其中的某个车间、工程队、门市部等，以承包人、租赁人的身份等，在承包、租赁合同约定的时间、权限范围内，管理、经营国有财产的人员。这部分人在受委托，以承包、租赁等方式管理、经营国有财产前，可以是工人、农民或者从事其他职业或待业的人员。因此，这部分人侵吞、窃取、骗取承包、租赁企业的财产，构成贪污罪，非法占有的只能是“国有财物”。[6]就此，我们应当结合刑法条文及司法解释的规定来具体判断案例中明星家电商场的行为。

首先，就《刑法》对贪污罪第二类主体身份的规定来看，实际上是扩大了贪污罪的主体范围，即将那些没有国家工作人员身份但是实际上控制、管理国有财产的人也作为贪污罪主体对待。但是为了限定打击面和体现对国有财产的特殊保护[7]，《刑法》又对这类扩大化的主体范围进行了严格限定，即只有从事“管理、经营”国有财产的人才能构成本罪，司法解释性文件又将“管理、经营”细化为“承包、租赁和临时聘用等”，因此，在实践中应当严格把握属于“管理、经营”范畴的基本行为方式。

其次，本案中，明星家电商场的行为显然不属于“承包、租赁或者临时聘用”。如前所述，在家电补贴款的实际发放中，类似于明星家电商场的家电销售企业只是对领取补贴款的农户信息进行代理审核、录入补贴信息，在此基础上垫付补贴资金，因此，其行为性质并非承包，也非租赁，更不属于临时聘用。

最后，明星家电商场的行为也无法被《纪要》中的“等”所涵盖。《纪要》在对“管理、经营”行为的解释采用了列举加概括相结合的方式，即除了列举承包、租赁或者临时聘用三种行为方式外，还冠以“等”的表述。能否将该类案件中家电销售企业的行为涵盖到《纪要》列举的“等”的范畴呢？这涉及到刑法解释中的同类解释规则，“刑法分则的许多条文在列举具体要素之后使用‘等、‘其他用语，……应当在什么意义上理解‘等、‘其他之前所列举的要素？对此，不能从形式上得出结论，必须根据法条的法益保护目的以及犯罪之间的关系得出合理结论”。[8]《纪要》对“管理、经营”的行为限定为承包、租赁或者临时聘用三类行为是为了说明在这三种行为方式中，行为人实际上对国有财产具有直接的使用、支配的权力，在其行使该种使用、支配的权力过程中，将国有财产据为己有的成功率及对国有财产的破坏性不亚于国家工作人员监守自盗，因此可以同一评价。而作为本案来说，家电销售企业只是先行垫付属于国家应该发放的补贴款，尽管补贴款属于国有财产的范畴，但是在先行垫付的过程中，家电销售企业并没有实际占有控制该补贴款；垫付过后，家电销售企业只是享有向财政部门申领最终补贴款的权利，尽管从实际情况来看，财政部门最终仅是形式审核和抽查，家电销售企业最终得到补贴款的几率很大，但是这种对补贴款的申请权[9]和对补贴款实际使用、支配的权利还是不能划等号的。

三、家电下乡销售网点不具有“职务上的便利”可利用

贪污罪属于典型的渎职类犯罪，从贪污罪保护的法益而言，其不仅仅包括国有财产的所有权，同时还包括国家工作人员职务行为的廉洁性，对后者的保护就表现为作为贪污罪构成要件要素之一的“利用职务上的便利”。正是因为行为人利用职务上的便利侵吞国有财产，才侵犯到其本来应当恪尽职守的“廉洁性”。如果行为人侵吞某国有财产并没有利用其所具有的职务便利，或者其本来没有职务、只是由于客观原因接触到某国有财产而据为己有的，均并不能以贪污罪定罪处罚。从这个意义上说，是否“利用职务上的便利”限定了贪污罪的构成，也严格控制了贪污罪的打击范围。因此，要准确理解和把握这一要素。

有学者通过对家电销售企业垫付补贴款的行为作出判断，认为在实际判例中，经销商之所以能够骗取家电补贴资金，一般先要采取以下步骤：一是搜集农户信息；二是购买家电下乡标识卡；三是填写虚假发票。 经过以上步骤后，经销商制造了虚假购买“家电下乡”产品并垫付了补贴资金的事实，从而获取了结算的权利，然后通过结算套取补贴资金。应当说，一个未接受委托的家电经销商，也可以把前面三个步骤完成，但其不可能产生替代政府有关部门垫付补贴的结果，也不可能因此获得结算补贴的权利。概言之，受委托的家电经销商之所以能够骗取家电补贴资金，实质上是利用了其受委托形成的方便条件。[10]不可否认，垫付补贴款的家电销售企业在补贴款的垫付和申领环节的确享有一定的方便条件，包括垫付资格的取得、初审和录入农户信息、填写发票，以致最终申领到补贴款。但是如此种种的便利条件是否就是贪污罪所规定的“利用职务上的便利”呢？

一般认为，利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。“主管”，一般是指国家工作人员不具体管理、经手公共财物，但具有调拨、支配、转移、使用或者以其他方式支配公共财物的职权。既指一般意义上的部门负责人主管，又包括上级领导依职责分工的分管，也包括一把手全面工作的领导管理，还包括领导层中非主管领导由于工作协作分工而对公共财物职能部门的协管。“管理”，是指具有监守或者保管公共财物的职权。既包括国家工作人员依职务对公共财产的管理，还包括受国家机关、国有公司、国有企业、国有事业单位、人民团体委托对国有财物的管理和经营。“经手”，是指具有领取、支出等经办公共财物流转事物的权限，经手人虽不负责公共财物的管理和处置，但对公共财物具有临时的控制权。[11]因此，这里的“职务便利”更多地是强调职权所形成的便利条件，而不仅仅是能够接触到国有财产或者仅仅是有申领国有财产权利的方便条件[12]，更重要的还是强调行为人对相关国有财产的占有、控制和支配权力（可能有时该支配权仅仅是暂时的），只有在对相关国有财产享有一定的控制、支配权的基础上，行为人利用这种权力的便利而侵吞国有财产，才体现为对自身职务或所从事公务[13]的悖反。endprint

综上所述，我们认为，类似于明星家电商场的家电经销企业，违规骗领家电下乡补贴款的行为应当定性为诈骗罪。司法实践中应当统一案件定性的标准和尺度，而不能同类案件不同定性，甚至造成刑罚差异过大。

注释：

[1]汪超：《定罪疑云——骗取家电下乡补贴资金，是构成贪污罪，还是构成诈骗罪？》，载《江淮法治》2015年第4期。

[2]刘岳、张大巍：《惠农领域骗取“家电补贴”案的定性》，载《中国检察官》2014年第11期（下）；王敏、武蓉：《骗取家电下乡补贴不法商家被判徒刑》，载《人民法院报》2014年3月19日；李大鹏：《冒领家电下乡补贴 贪心商人被判徒刑》，载《人民法院报》2014年1月22日。

[3]郑春笋等：《经销商骗取家电下乡补贴行为构成诈骗罪》，载《人民法院报》2014年3月20日。

[4]同[1]。

[5]张明楷：《刑法分则的解释原理（下）》，中国人民大学出版社2011年版，第662页。

[6]周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2007年版，第811页。

[7]对于贪污罪主体身份的扩张规定存在不同认识。从刑法及相关司法解释来看，该扩张的主体范围只适用于贪污罪，即“受委托管理、经营国有财产的人员”实施贪污以外的行为，如挪用国有财产的，只能认定为挪用资金罪（参见2000年2月13日最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》），但是，如果从为了更好地保护国有财产的角度而言，“受委托管理、经营国有财产的人员”挪用国有财产的显然也应当以挪用公款罪认定，因此有学者对《批复》的规定提出质疑。（参见王作富主编：《刑法分则实务研究（下）》，中国方正出版社2003年版，第1918页。）有学者甚至直接认为，《刑法》第382条第2款属于注意规定，所以，对于相同主体实施的其他犯罪，即使对此没有设立注意规定，也应认定为国家工作人员犯罪。例如，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，挪用国有资金的，应认定为挪用公款罪，而不能认定为挪用资金罪。（参见张明楷：《刑法分则的解释原理（下）》，中国人民大学出版社2011年版，第663页。）

[8]参见张明楷：《刑法分则的解释原理（上）》，中国人民大学出版社2011年版，第59-60页。

[9]在发放家电补贴款的过程中，家电销售网点一般会与购买家电的农户签订协议，内容是农户已经从网点处领取补贴款，现委托网点拿着农户的补贴申请表等材料到财政局结算，即所谓”代办申领”。

[10]刘岳、张大巍：《惠农领域骗取“家电补贴”案的定性》，载《中国检察官》2014年第11期（下）。

[11]参见陈国庆、罗庆东：《<人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）>的理解和适用》，载《刑事司法指南》，法律出版社2001年版，第137页。

[12]有学者认为，销售网点所进行的审核仅是形式上的审核……这种审核更多地是起收集、汇总材料的作用，不具备职权内容，是一种单纯的劳务活动，不具有管理国有财产的性质。参见鲁清、张军：《冒领国家家电下乡补贴行为之定性》，载《人民法院报》2013年11月13日。

[13]有学者认为，“从事公务”是指从事国家机关、公共机构或者其他法定的公共团体的事务。公务关系到多数人或不特定人的利益，所以，仅与特定个别人或者少数人相关的事务，不叫公务；公务是具有裁量性、判断性、决定性的事务，因此，单纯的机械性、体力性的活动，不是公务；公务是由国家机关或者其他法定的公共机构或者公共团体（如国有企业、事业单位、人民团体等）组织或者安排的事务，显然，公民自发从事的公益性活动，不属于公务。参见张明楷：《刑法分则的解释原理（下）》，中国人民大学出版社2011年版，第663页。endprint