IPTV版权问题探析——以“回看”模式为例*

鲍征烨

（上海交通大学法学院，上海200030）

IPTV版权问题探析
——以“回看”模式为例*

鲍征烨

（上海交通大学法学院，上海200030）

随着云计算的发展，云计算技术开始应用于IPTV行业，IPTV运营商结合云计算技术不断推出新型服务模式，较易侵犯他人版权。其中，“回看”模式和国外Cablevision案以及Optus案被告提供的云服务模式具有一定的相似性，从版权角度对“回看”模式的法律性质进行分析，可以认定“回看”模式提供未经授权作品的行为在我国侵犯了版权人的信息网络传播权，但实质侵害不大。IPTV运营商在推出新型服务模式前应进行法律分析以规避法律风险。

IPTV；云计算；“回看”模式；信息网络传播权

IPTV（Internet Protocol TV）即交互式网络电视，是一种利用宽带有线电视网，通过互联网络协议向家庭用户提供数字广播电视、VOD点播、视频录像、在线游戏、电视上网、收发邮件等多种交互式服务的新技术［1］。传统的广播、电视在发送节目时具有定时、单向广播等特点。用户在观看传统电视时只能被动接收，无法决定观看的时间，如果不喜欢当前观看的电视节目，只能选择转换接收频道；而如果错过了某个时间点播放的电视节目，只有等待重播或者选择其他获取节目的途径。IPTV与前两者相比，最大的特点是具有交互性。IPTV播控机构通过电信运营商的宽带，将电视节目信号和其他视音频信号传送到用户，由用户的机顶盒对信号解码，再传送到电视机以呈现画面声音，供用户欣赏，用户可以向服务器发出指令，选择自己收看的节目。

自2010年开始，国家广电总局发布的产业指导性文件《下一代广播电视网研究报告》明确了云计算的规划和应用，这表明我国已开始重视云计算在广播电视网络行业的发展［2］。时至今日，云计算已在IPTV产业进入应用普及阶段，各种应用于IPTV平台的云计算技术不断涌现，运营商也借此良机推出不少新型的业务模式。目前，IPTV已经在节目播放中提供了点播、时移、回看、轮播等多种互动模式，在使用户受益的同时也引发了相关的版权问题。“回看”模式就是其中比较有争议的一项业务模式。企业如果没有提前进行法律分析，极有可能侵犯他人的版权，影响IPTV行业的健康发展。

一、“回看”模式业务分析

“回看”模式是对电视频道在近期内播出的节目，由用户通过向服务器发出指令来实现选择收看，见图1。与“回看”类似的视频播放业务模式有时移、点播、录播等，其中，“回看”与“时移”最接近，而与点播、录播则区别较大，下文将从“回看”模式与其他业务模式的区别来总结“回看”模式业务的特点。

图1 IPTV“回看”模式基本流程

（一）“回看”与“时移”

在电视节目直播过程中，用户对当前所选择观看的电视节目可以进行暂停、快退、快进①不能快于直播的电视节目内容。等操作，这就是“时移”。“时移”其实是对正在直播的节目实现的一种回看，通过连续性的快进快退操作找到用户意欲观看的节目内容。这种方式对于查找、观看直播过后不久（一般4个小时内）的节目内容较为方便，但是如果直播时间过去较长，则寻找较为费时。而“回看”功能则能借助IPTV提供的日期、频道分类和节目单，帮助用户直接定位至错过的节目。可以认为，“时移”与“回看”的主要区别就在于回溯时间的长短：前者通常是以分钟为单位的某一个节目时段内的调看［3］，后者是以天数为单位的不同节目时段的节目调看。“回看”与“时移”的共同点如下：第一，两种方式均依赖于直播节目，“回看”与“时移”对象均为且仅为直播过的节目，未经任何增删、编辑；第二，两者提供的对直播时间过后节目的观看均是临时性的，换言之，两种模式下节目流数据信息的存储都是临时的。不同之处在于，“时移”能提供重新观看的是几个小时之内的节目，“回看”能提供重新观看的是退至“三天”②这个期限因提供服务的运营商而异，一般为三天左右。之前的节目，一旦过了运营商设置的期限之后，则新一天的节目将原可“回看”的节目自动覆盖。

（二）“回看”与“录播”

录播是指在电视直播过程中根据用户指示将节目录制在用户端的存储设备③如早期的Bebamax录像机或后来的DVR设备等。上以供事后观看该节目的情形。录播的对象同样是直播节目，这一点与“回看”一致。只不过“回看”的节目信息存储在远端服务器中并不断被替代更换，而录播的节目信息存储在用户端，可以长期保存并由用户随时选择观看。

应该说，录播与“回看”、“时移”目标一样，都是为了消除直播时间对用户的限制，只不过录播能充分解决用户随时观看错过节目的问题，而“回看”、“时移”是在一定期限内满足了用户的收视需求。

（三）“回看”与“点播”

IPTV电视提供大量影视剧或其他各种节目供用户选择收看，用户可以在节目菜单上选择喜欢的节目，发出指令，实现点播功能。可见，与“回看”不同，点播的节目对象与直播节目没有什么必然联系。更重要的是，除非IPTV的内容服务商主动予以更换删除，点播节目的数据信息长期存储在网络服务器上，且用户能在个人选定的时间与选定的地点进行观看。而“回看”模式受到严格的时间限制，只能在一定且较短的期限内（如3天内）选择观看曾经播出的直播节目。

由以上内容可以初步总结“回看”模式的基本特征：（1）“回看”模式所使用的视频内容为播放过的电视节目，相关内容可能是公益节目也可能是未经授权的版权作品；（2）相关视频由IPTV运营商编码后在服务器上存储一定期限；（3）在期限内用户可以在任意时段观看喜爱的节目；（4）到期限后运营商即删除该视频。

二、IPTV“回看”模式行为法律性质分析

“回看”模式作为一种新型的业务模式，与现今关注度较高的国外云计算版权案Cartoon Net-work LP，LLLP v.CSC Holdings，Inc案（以下简称Cablevision案）以及Optus Pty Ltd v.National Rugby League Investments Pty Ltd案（以下简称Optus案）中被告所采用的云视频服务模式较为相似，都是一种方便用户改变观看时间的模式。两案被告采用的远程存储数字录像机（remote storage digital video recorder，以下简称RSDVR）系统①Optus公司的系统并未采用RSDVR名称，但业务模式基本类似。其流程是这样的：（1）在电视节目播出之前，用户可以通过浏览器根据Optus提供的节目单选择自己想要录制的节目；（2）选择完毕后，用户点击“录制”按钮，用户的专有账号和选择信息就会进入数据库；（3）录像服务器每1分钟进行一次搜索是否有用户选择的电视节目正要播放，如果有，一个录像控制器就控制服务器对电视信号进行截取，并编码转换格式传送至用户的网络硬盘；（4）节目录制完后，用户登录自己账号即可观看该节目。通过对比，可以看到“回看”模式和RSDVR模式的主要区别有两点：（1）“回看”模式由运营商操作，RSDVR模式为用户操作；（2）相关视频在服务器上保存的期限不同。如果IPTV“回看”模式中涉及的相关视频并未得到版权人的授权，那么究竟侵犯了版权人的何种法益，危害又有多大呢？下文将结合Cablevision案和Optus案来分析“回看”模式的法律问题。

（一）IPTV“回看”模式涉及的复制行为并非“临时复制”

“回看”模式中，IPTV运营商是在一定期限内保存视频，期限过后删除该视频。这种有期限的“复制”初看和“临时复制”较为相像。临时复制是指作品在计算机内存储器和缓存处理中暂时存储和短暂再现的技术现象。“临时复制”是否属于版权法意义上的复制目前在学界还存有争议，诸多学者对此进行了论述。一种观点认为临时复制属于版权法中的复制。理由是因为临时复制过程中复制件客观存在过，所以符合复制的逻辑特征，无需考虑复制件存在的持续时间长短，且此过程中复制件也可以被进一步利用［4］。另一种观点认为临时复制不应为复制。其依据为临时复制形成的复制件既不稳定也无法持久，所以不应纳入复制权范畴［5］。目前我国司法实践中并不认可临时复制为复制行为，如果IPTV“回看”模式中运营商一定期限内存储视频的行为可以认定为临时复制，则运营商或能因此免责。

本文认为“回看”模式并非属于“临时复制”，理由如下：首先，在对临时复制的种种界定中，大多强调临时复制是在网络正常使用过程中产生的自动复制，是技术过程中所必需的组成部分。通常，临时复制是一种技术现象，临时复制产生的复制件会随着计算机的关闭而自动消除。典型的如用户在浏览网页或者视频时系统缓存暂存浏览的内容。但从“回看”模式的技术实现机制看，运营商进行视频的录制并存储于运营商服务器是一种有目的的复制行为，在主观上对再现节目的行为和预期效果有明确心理认知。

其次，“回看”中复制持续的时间已足以认定信息已“附着”在服务器上形成了复制件。Cablevision案②Cartoon Network LP v.CSCHoldings，Inc.（Cablevision II），536 F.3d 121，124（2d Cir.2008）.中，法院在界定“复制”时创造性地加入了“期间”要件，要求复制件的存续状态具有一定的“持续性”，而不能仅是“转瞬即逝”。以RSDVR系统中缓存的数据为例，如果在缓存中的每一小段数据都仅能存续1秒钟左右，且与内存暂存数据不同，每一小段数据都会被后来的数据自动覆盖，就应认定为“转瞬即逝”，不符合判决所提出的“期间”要件，自然所涉作品也就不能认为被重现于被告的缓存之中。只有数据在缓存中停留时间足够长，才有可能构成版权法意义上的复制。但这也引起了学界的争议，如果持续1秒钟可认定为“转瞬即逝”，不能被认为具有一定的“持续性”，那么执行相同功能所费时间为“2秒”、“2分”呢，符合复制“持续性”要求的时间因素在此判决中依然无法明确。合理的假设是，技术上人类可能不能在几秒内实施操作，但几分钟应该是可以做到的［6］。因此，暂且可以认为“持续性”所要求的“非转瞬即逝”至少应在几分钟以上。但无论如何，“回看”模式中保存视频的几天时间是足以认定“足够持久地被固定”了。

所以，IPTV运营商将电视节目制作成数字视频在一定期限内存储于服务器上的行为并非临时复制，不能因其期限性而免责。

（二）IPTV“回看”模式不能适用合理使用进行抗辩

1984年，美国联邦最高法院对Universal City Studios，Inc.v.Sony Corporation of America案（以下简称索尼案）做出了判决：以“改变观看时间”为目的在家庭中使用录像机录制电视节目应认为是对版权作品的“合理使用”；索尼公司出售具有“实质性非侵权用途”的录像机并不构成“帮助侵权”。

IPTV运营商的行为是否构成“合理使用”呢？答案是否定的。

正如前文所述，与索尼案的不同之处在于，IPTV“回看”模式流程中是运营商而非用户实施了复制。而在索尼案中，被告本身并没有录制原告的电影，它只是在美国销售了可录制电视节目的录像机。而录制的过程，需要用户对录像机发出指令从而导致“复制”行为的发生。Cablevision案中，法院援引了索尼案的判决结果，认为“改变观看时间”属于一种合理使用行为，由此判定被告不侵权。但与Cablevision案类似的Optus案的判决则一波三折，先是一审认定被告行为属合理使用，二审则推翻了一审的判决。

2011年7月，澳大利亚最大的电信公司之一Optus因TV Now服务①即前文所述和RSDVR几乎相同的服务模式。被澳洲足球联盟（AFL）、Telstra和全澳橄榄球联盟（NRL）以侵犯版权告上联邦法院②Optus v NRL［2012］FCA 34 at［39］at［45］.The making of groundless threats of legal proceedings with regard to copyright infringement is governed by Copyright Act 1968（Cth）s.202.。TV Now服务和前述的RSDVR系统类似，是一项让用户可通过服务器操作录制免费频道节目，并在手机或个人计算机上播放的服务。Optus的律师表示，TV Now只是现代版的录像机，没有客户按下“录制”键，就没有复制记录，且每位客户的录像内容都是独立存放在Optus的数据中心，再通过网络传送给消费者。2012年2月1日，主审法官Steven Rares作出判决认为：Optus TV Now服务的使用者单独制作了电视录像；而版权法S.111的“改变观看时间”（time shifting）例外令使用者制作录像的行为豁免（2006年起，澳大利亚版权法S.111修改后规定，“单单为私人和家庭使用，在一个更便利的时间而不是直播之时观看或收听广播节目”而进行广播复制不属于侵权）；同时，使用者通过网络连接使记录“流动”（streaming the recording）的过程中，因没有面向公众，没有侵犯传播权，因而Optus胜诉。

但该判决于2012年4月27日被澳洲全席联邦法院（full federal court，以下简称FFC）推翻。FFC拒绝了Optus的意见，即国会曾打算将“改变观看时间”例外运用于许可个人将他们的行为外包给商业化的第三方，认为Optus不受版权法S.111“改变观看时间”例外的保护，该豁免的规定都集中在为指定目的由个人进行的私人复制。而考虑到Optus在复制中的角色——捕获广播信号并体现图像声音信号到它的服务器上——是无孔不入（pervasive）和直接的（proximate），即便过程是完全自动的，也令Optus成为复制记录的唯一制作者或制作者之一，因此不能适用例外，判令Optus承担侵权责任。

在IPTV“回看模式”中，用户发出“回看”指令前，版权作品的数字及视频信息复制件已经存在于服务器中。IPTV服务商既不像索尼公司一样，仅提供了相关设备，也不像Cablevision案和Optus案中被告能以用户操作为借口适用合理使用免责。因为是IPTV服务商而非“用户个人”实施了“复制”行为，这种情况下，较难适用“合理使用”的侵权豁免。因此IPTV“回看”模式无法适用合理使用免责。

（三）IPTV“回看”模式属于交互式传播行为

“回看”模式中，IPTV运营商除了实施复制行为之外，实际上还实施了交互式传播行为。

我国《著作权法》对于交互式传播行为的定义是：“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品。”

点播模式是一种典型的交互式传播行为，和在线浏览视频并无实质差别，信息网络传播权用于规制提供未经授权作品的点播行为是没有问题的。回看模式和点播模式的区别有两点：（1）回看模式的节目来源于转播的电视节目，且只针对过去一段时间内已播放过的节目，点播模式的节目来源既可能是电视节目，也可能是IPTV运营商通过其他途径获得的节目；（2）回看模式所存储的视频只保存一定期限，超过这一期限用户也就无法获得该作品，而点播模式的节目会保存相当长一段时间，条件允许的话甚至可能是永久性的。

针对以上两个区别，尤其是第（2）项区别，一定期限内可以获得作品是否应认为不符合交互式传播行为规定的“选定的时间和地点”呢？答案恐怕是否定的。判断一种传播行为是否为“交互式传播”，要看传播方进行传播时③对于IPTV“回看”传播方式而言，就是在“回看”节目提供之时。，时间和地点是否由接收者自行决定。传播方有可能在一段时间内关闭设备，或者有一个地区没有互联网接入，或者用户在某个时间段某个区域内没能自行决定获得作品，这三种情况都不能得出传播方没有实施“交互式传播”的结论。“在选定的时间和地点”获得作品，强调的是“交互式传播”，而不是“任意时间和地点”。有学者认为，“选定时间”并不等于作品能够在不受限制的任意时间内获得。只要实施传播行为的人在特定的一段时间内提供作品就可以了［7］，比如一个月内开放几天或者一天内开放几小时。笔者也赞同此观点，虽然“回看”模式提供视频回看受到一定期限限制，但在该期限内，用户确实可以在个人选定时间和地点观看节目，所以“回看”模式依然是一种交互式传播行为。如果“回看”模式中IPTV运营商向用户提供了未经授权的作品，就可以认定其实施了侵犯版权人信息网络传播权的行为，此时由信息网络传播权进行规制没有问题。

三、IPTV“回看”模式对版权人实质性侵权损害不大

首先，IPTV提供“回看”模式的目的只是为了“改变观看时间”，为那些不方便收看电视直播节目的用户提供便利。虽然与索尼案中用户通过录像改变观看时间不同，IPTV“回看”模式中版权作品的复制发生在远端而非用户端。与Cablevision和Optus案不同，复制行为是由运营商实施而非用户实施，但这些不能否定一个事实，即“回看”模式的目的就是为了方便用户改变观看时间。正如在“索尼案”中多数派法官认为的那样，录像机“改变观看时间”属于“非商业性和非盈利性的”。原告的收入并不会因为观看直播人数的减少而受影响，因此“改变观看时间”并不会显著损害作品的潜在市场或价值。相反，“改变观看时间”的结果使得原本无法收看电视直播的人能够通过录像观看，从而提高收视率，对电影公司、电视台和广告商反而是有利的①Sony Corporation of America et al.v.Universal City Studios，Inc，et.al.464.US.417 at455（1984）.。IPTV“回看”模式同样如此，其提供的是原汁原味的电视信号直播节目。使用“回看”模式的用户和通过直播收看电视的用户除了观看时间的不同外，并没有任何区别（包括插播广告、台标、显示时间等）。“回看”模式一定程度上扩大了直播节目的覆盖范围和收视率，对于版权人和直播该电视节目的电视台是有利的。

其次，也许IPTV“回看”模式中涉及的“复制”行为并不符合有些国家、地区以及学界对“临时复制”的界定，版权作品确实曾在一定期限内被固定在运营商的服务器上进行传播。但不可否认的是，IPTV“回看”模式中所存储和传播的视频，均是临时、短期存在的，而非一种长期存在，对版权人的利益影响是有限的。

再次，“回看”模式涉及的电视节目既有版权作品也有非版权作品，IPTV服务商并未谋求直接从提供“回看”模式获得商业利益。当然也许提供这一功能会使其在众多的竞争服务中获得潜在的竞争优势，但这岂不是一种市场激励，让更多的技术服务与商业模式的创新出现，最终增加公众的福利吗？

最后，“回看”与“时移”一样，一定是建立在IPTV对其他众多电视台节目进行“同时转播”的基础上的，并不像“点播”一样是一项能够独立存在的视听模式。同时节目在超过保存期限后必然会删除。因此虽然对版权人的现有利益造成了损害，但损害是轻微的。“回看”未和作品的正常利用途径产生明显冲突，也没有不合理地损及作者的正当利益。

综上所述，IPTV运营商提供的“回看”节目中如果包含未经授权的作品，则侵犯了版权人的信息网络传播权。但“回看”模式为用户提供了便利，版权人因此受到的实质性侵害不大，IPTV运营商也并未从中获得直接的商业利益。如果版权方直接诉诸法律使用法律手段限制IPTV“回看”模式，许可交易的多轮谈判、决策成本等费用最终势必还是会转嫁给用户。这不仅违反了利益平衡的宗旨——版权人获得了更多的利益而公众承担了更多的义务，也与国家大力推进“三网融合”的产业发展趋势背道而驰。毕竟版权人还有很多市场可以利用他们的作品，还可以通过诸如短信参与等方式鼓励在家的用户观看现场节目，而IPTV运营商在充斥着各种平台的市场中生存的唯一途径是为客户提供他们具有竞争力的技术方案。否定这些，IPTV这种具备很大潜力的朝阳产业很可能会受到很大打击从而停滞不前。从长远来看，IPTV产业的发展对版权人是有利的，与其涸泽而渔为了微小的利益使用法律手段限制IPTV产业，不如通过谈判或合作的方式分享收益。

四、小 结

云计算和IPTV在我国都正处于蓬勃发展的阶段，可以预见，IPTV运营商结合云计算技术优势未来还会不断推出新的业务模式。以内容服务为主的IPTV行业较易侵犯他人版权，因此IPTV运营商在推出新的业务模式时应提前分析法律风险。如涉及侵权问题，IPTV运营商一方面应通过技术手段尽力完善业务模式规避侵权可能性；另一方面，可以通过提前谈判等方式让版权方能够分享其中的商业利益，由此达到共赢的结果。

［1］ 杨静.IPTV业务若干法律问题初探［J］.云南财经大学学报，2007（1）：70.

［2］ 云计算将成三网融合核心技术市场潜力巨大［EB/ OL］.（2010-07-20）［2013-06-05］.http：//news.xinhuanet.com/internet/2010-07/20/c_12351315.htm.

［3］ IPTV时移、回看功能优势逐渐丧失［EB/OL］.（2010-08-06）［2012-08-26］.http：//www.d1com.com/iptv/ expert/8771.htm l.

［4］ 肖刚，韩强.试论网络下的复制权［J］.法学，2003（6）：76.

［5］ 黄咖庚，邓娟，桂婕好.网络环境作品的临时复制问题比较与界定［J］.行政与法，2004（2）：102.

［6］ JASZI P.Is There Such A Thing as Postmodern Copyright？［J］.TUL.J.TECH.&INTELL.PROP，2009（12）：105.

［7］ 王迁.论在网吧等局域网范围内传播作品的法律性质——兼论“信息网络传播权”与“放映权”及“复制权”的区别［J］.中国版权，2009（2）：55.

Copyright Law Study of IPTV Time-shifting M ode

BAO Zhengye
（Law School，Shanghai Jiaotong University，Shanghai200030，China）

As cloud computing develops，IPTV industry startswith the application of cloud computing.The IPTV operators launched new services constantly whichmade some new infringement problems.The time-shiftingmode is similar to the foreign cloud services，especially the case happened lately.This paper will explore and analyze the concepts and technological features of IPTV time-shiftingmode by comparing them.We conclude that if the works provided by timeshiftingmode are unauthorized，itmay infringe upon the right of communication through information network.The IPTV operators should analyze the legal risk before they app ly the new mode.

IPTV；cloud computing；time-shiftingmode；right of communication through information network

D923.41

A

1673-8268（2015）04-0021-06

10.3969/j.issn.1673-8268.2015.04.005

（编辑：刘仲秋）

2015-04-02

教育部人文社会科学研究规划基金项目：云计算知识产权问题研究（12YJAZH116）；司法部项目——国家法治与法学理论研究项目：云计算相关版权问题与对策研究（13SFB5028）；上海交通大学文理交叉专项基金重点项目：云计算知识产权问题研究（11JCZ04）；赢创德固赛（中国）投资有限公司设立的赢创知识产权研究基金

鲍征烨（1982-），男，江苏无锡人，上海交通大学法学院博士研究生，主要从事知识产权法研究。