临时复制的法律处理与我国的应对策略研究*

吕 剑

（重庆邮电大学法学院，重庆400065）

临时复制的法律处理与我国的应对策略研究*

吕 剑

（重庆邮电大学法学院，重庆400065）

当今社会计算机技术日新月异，成为人们生活必不可少的工具，随着计算机信息的发展，临时复制的应用也越来越多，因此著作权法也必须对其作出明确的规定，使其复杂化和多样化有法可循。目前，世界法律界已经就临时复制问题在著作权法制领域的问题做出了一些规定，我国也对临时复制问题做出了明确的规定，以保证著作权的有效保障以及信息在网络上的正常流通。

临时复制；合理使用；著作权保护；利益平衡

一、临时复制问题的源起

临时复制（temporary repro duction）现象首次在著作权法上露出端倪，是因为计算机中的运行程序在计算机内部随机存储器（RAM）中进行的临时存储［1］。复制这一概念，被传统著作权法定义为著作的内容在实体物质上的再现，人们可通过其对其进行感知，如果内容的再现没有具体表现在实体物质上，则不属于著作权法上的复制①Nimmer on Copyrigt，8.02［B］，David Nimmer，Melville B.Nimmer，2006.。美国著作权法在第101条指出，“复制”的意思是人们通过现行的方法或者以后可能会发明的方式使其内容通过其他物件的帮助进行传播②美国版权法第101条规定：“Copies”arematerial objects，other than phonorecords，in which a work is fixed by anymethod now known or later developed，and from which the work can be perceived，reproduced，or otherwise communicated，either directly or with the aid of amachine or device.。

但是，传统的复制概念受到了越来越先进的计算机技术的冲击。计算机程序在运行中，可以在计算机RAM中进行临时储存，这就是问题的关键。美国1993年发生的MAISystem Corp.v.Peak Computer Inc.案，就是最典型的案例。案件情况如下：计算机销售公司MAI作为原告，拥有其创作和销售的计算机操作系统的著作权；计算机维修服务公司Peak被指控为被告，因为其在修理客户购买的MAI的计算机时，必须要在计算机中启动MAI公司的操作系统。据上所述，原告通过法庭向被告提起诉讼，认定被告在没有经过他们许可的情况下复制了其制作销售的计算机程序，属于侵犯著作权的行为。美国第9巡回上诉法院在对案件进行审理后判定：案件中的计算机程序经过维修公司的启动从计算机只读存储器（ROM）载入到计算机内部存储器（RAM）中，构成了著作权法中的“复制”。原告将计算机销售给客户，仅仅是将操作系统的使用权出售给客户，而被告要使用操作系统必须要经过原告的允许，被告在原告未授权的情况下复制了原告的计算机程序，属于侵犯原告著作权的行为。

二、网络临时复制问题

如果说是计算机技术孕育了临时复制问题，那么让其生根发芽并迅速成长为复杂问题的则是越来越发达的网络技术。数字化的作品需要在网络技术的支持下才能进行网络传输，而网络传输则需要三个阶段的复制：网络服务器到网络服务器之间的复制；网络服务器到终端计算机的复制；计算机终端到计算机荧幕上的复制。每一个程序，包括服务器、路由器和浏览器等都会有复制的数字化信息。网络临时复制的代表型案件是1999年美国的Intellectual Reserve，Inc.v.Utah Lighthouse Ministry，Inc.①Intellectual Reserve，Inc.v.Utah Lighthouse Ministry，Inc.，75 F.Supp.2d 1290（D.Utah 1999）.案。该案详情如下，原告对宗教性的文章具有著作权，被告在原告未授权的情况下，在被告的网站上刊登了这篇文章，后来被告在接到原告的抗议后，删除了该网站上的文章，但是却将文章登载到了其他网站上，并在被告网页上留下了链接地址。此外，被告还通过电子邮件向人们推荐该非法的文章网站。法院如大多数人所料，最终判定被告败诉。然而，案件的最终判决还是受到了人们的争议。其中最大的争议在于：被告在案件中的行为在法庭判决中只是辅助侵权，那些在被告的鼓动下浏览原文章的终端用户则是直接侵权行为。法院判定，终端用户在浏览网站、阅读文章的时候，其使用的计算机RAM就临时复制了原告的文章，构成了侵害原告著作权的行为。法院的这个判决大大颠覆了人们认为计算机内部存储是理所应当的传统观念，人们对“临时复制”在计算机网络应用中的问题产生了激烈的争议，这些争议给各国研究著作权法的专家学者带来了新的研究问题，怎么规制和应对网络上的临时复制问题，才能使网络传输过程中不可避免的临时复制问题既能保障著作权，又不会影响到数字网络信息的流通。

三、WCT、WPPT与临时复制

（一）WCT对临时复制问题的处理

《世界知识产权组织版权条约》（World Intelle Ctual Property Organization Copyright Treaty，简称WCT）拟定的初案中，针对“复制权所涵括的领域”，第7条作出了最初的规定：“文艺或者文学领域的作品著作权人在授权被授权人对其作品的复制权时，不论时间长久或者任何复制形式的复制都包含在授权范围内。并且，在著作权人许可或者在法律的允许下使用作品的时候，法律必须要对其过程中产生的有传播作品意义的，或者不可避免地发生的临时性复制加以规制。”②CRNR/DC/4 Notes on Article 7，7.01-7.06.

我们对以上条文进行分析不难发现：WCT草案先对著作权人的复制权进行了扩张然后又进行了限制：（1）项声明了著作权人具有的复制权的复制形式，复制权的时间期限以及复制行为的方式；（2）项则提出了复制权使用的限制与例外，这样就保护了著作人著作权范围内那些不是以营利为目的行为。我们研究拟定草案的背景，就会发现：在WCT草案中，第7条的第（1）项只是重申了《伯尔尼公约》的第9条的第（1）项5③5第9条一、受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有批准以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权。，明确了复制权涉及的内容。草案的第7条的第（2）项才是草案的重点，提出各方在使用复制权的时候对于计算机高新技术产生的不可避免的临时性复制可以根据各自的不同情况进行缔约。在经过激烈的争议之后，参加WCT会议的代表对这一条约形成下面的意见［2］。

首先，《伯尔尼公约》第9条第（1）项既然已经规定了复制权包括各种事实上发生的各种复制方式，那么，高新技术下产生的复制行为也就包含在其中，不需要重复规定。

其次，如果由各国各自规定复制权的缔约情况，那么就会产生不同国家出现不同立法的情况，网络作品在这样的环境下传输就会发生更多的争议和是非。最终，WCT条约第7条被删除，恢复《伯尔尼公约》第9条第（1）项的复制权规范。同时，为了避免将该项删除解读为WCT否认网络上利用作品的行为属于复制行为，WCT会议明确指出：“公约中对复制权以及牵涉到复制权的规定可以在网络环境下的数字化传播中使用。”

（二）WPPT处理临时复制问题的决断

《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WIPO Performances and Phonograms Treaty，简称WPPT）在解决临时复制问题的过程中比较接近于WCT。起初，《WPPT初案》根据表演者和制作录音制品制作者的复制权定义复制权：复制权的使用不论其时间长短的复制、复制形式的复制；与此同时，各国针对“目的单一的临时性复制”以及“没有目的的不可避免的复制”的复制权利加以规制①《WPPT草案》第7条“复制权”：（1）表演人就其A：固着于录音制品上的音乐表演，B：固着于任何媒体的表演，应享有授权以任何方式或形式，不论是永久或临时、直接或间接加以复制的专有权利；（2）除第13条第2项的规定外，缔约各方对于其唯一的目的仅在使被固着的表演供感知的临时性复制，或其复制具有偶然或附带的性质者，得以法律限制复制权，但以该复制的发生系于表演人所授权或法律所允许的情况下使用被固着的表演者为限。《WPPT草案》第14条“复制权”：（1）录音制品的制作人就其录音制品应享有授权以任何方式或形式，不论是永久或临时、直接或间接加以复制的专有权利；（2）除第20条第（2）项的规定外，缔约各方对于其唯一的目的仅在使录音制品供收听的临时性复制，或其复制具有偶然或附带的性质者，得以法律限制复制权，但以该复制的发生系于录音制品的制作人所授权或法律所允许的情况下使用该录音制品者为限。。WCT会议通过讨论，撤销了初案的第7条，并恢复了《伯尔尼公约》的第9条第（1）项，WPPT也在WCT的决策下撤消了初案第7条以及第14条规定的“不论是永久或临时”这几个词语，整合纳入文本作为第7条与第11条，规定权利人的复制权：“以任何方式或形式，直接或间接复制。”同时把两个条约的初案的第2项整合为第16条：用做对复制权的使用限制，确定其复制权只能运用在复制行为引起其作品产生超出正常利用范围的情况下，或者危及著作权人的个人合理利益的情况下②《WPPT条约》第16条。。

（三）小结

通过WCT与WPPT的制定历程不难看出，这两本草案中最终都没有出现关于临时复制的明文条例，我们能看到世界知识产权组织认为，只要体现了复制行为的复制，那么其权利都是著作权人的，其中包含临时复制。在权利法中，WCT和WPPT认为著作权人拥有所有方式的复制的复制权，在这个前提下，成员国可以根据自身需要对著作权的复制权利做有限的限制［1］。

四、临时复制之立法比较

WCT与WPPT的颁布引起了欧盟、美国、澳大利亚对原有著作权法新的制定和整改，针对临时复制问题，各有其法。

（一）欧盟

欧盟一直主张复制权的范围应包括临时复制，并将这一思想列入明文，力求其在著作权法中有明确的规定。欧盟在1991年颁布了《计算机程序法律保护指令》：合法使用计算机者，在著作权所有人的授权下，在一些必要的情况下可以在没有著作权人的许可下发生临时复制行为③欧盟《计算机程序法律保护指令》第4条。。这一中心思想体现在我们最先提到的1993年发生在美国的MAI System Corp.v.Peak Computer Inc.案例之前。

《信息社会中著作权与相关权利绿皮书》是欧盟通过的关于著作权法的绿皮书，书中明确指出，复制权的范围包括把作品转换成数字化的复制以及把作品传输到计算机中央记忆体的行为④Green Paper on Copyright and Related Rights in the Information Society，COM（95）final，july 1995.。

欧盟在世界知识产权组织会员争议WCT与WPPT时，一直支持明文规定复制权的范围，但最终没有得到想要的结果。虽然WCT、WPPT会议肯定了“有关于《伯尔尼公约》第9条的规定和其后有关被许可的规定都是适用于网络信息技术的”，但欧盟还是一直支持在著作权人的复制权范围内加入临时复制。2001年夏初，欧盟相关法令最终确认，所有方式的复制，不论复制范围大小、复制手段以及复制时间长久，都属于著作权人的复制权［3］。关于临时复制，则指出，如果临时复制仅仅是为了使用作品以及是有益于对客体作出保护措施的，是技术性的不可避免的，没有独立的经济利益的，则不被加以限制［4］。

（二）美国

从1993年到现在，在MAI计算机程序胜诉案发生以后，美国还发生了很多类似的案件，虽然美国在实践中认定临时存储计算机程序在内存的行为列属于著作权法中的复制，但是因为法律并没有明文界定，所以争议一直存在。1995年，美国相关机构颁布了《知识产权白皮书》，提出了“国家信息高速公路”的提议，延续了MAISystem Corp.v. Peak Computer，Inc.的审判结果，并对著作权法中复制的范围做出扩张解释：网络传输时发生的临时存储也被列入范围，并提出在修改著作权法的时候，将其明文列入［5］。

美国遵循了白皮书的提议，在WCT、WPPT会议的影响下与WCT、WPPT接轨。在国会修改著作权法的时候，一共有四种法案被考虑其中，但是，由于复制问题的复杂性引起的争议颇多，其中相关于复制权的两个法案并没有得到采纳。然而，即使争议存在，但在美国的《数字化千禧年著作权法》（Digital Millennium Copyright Act，简称DMCA）中，也有一些条款涉及到关于网络临时复制的问题。在《网络著作权侵害责任限制法》的前几条就有明确规定，如果复制是因为网络系统在运行过程中自动获取、受到被授权者的需要获取、数字信息在经过临时传输时获取以及在搜索引擎进行搜索时获取，终端客户不对著作权人造成侵权行为。

我们从这个条文可以看出：DMCA提出的决断都指向了一个观点，在网络领域，包括临时复制在内的一切复制形式都是著作权法下的复制。但是，其在维护著作权的同时，根据实际情况给网络服务业做出了一些保护。对于一般的终端客户，则需要通过著作权法的第107条，根据实际操作情况找到合法的原由，避免承担责任。

2002年底，美国颁布《2002年科技、教育与著作权整合法案》，其内容重点在于针对网络环境作出修改。美国著作权法第112条规定，网络环境下的教学课程，其在运行过程中产生的服务器以及终端使用的电脑上缓存和内存的复制，不属于侵犯著作权法的行为，其前提要求是，这些复制必须是暂时的、临时的①Copyright Amendment（Digital Agenda）Act 2000，“Exceptions for temporary reproductionsmade in the course of communication and browsing”.。

（三）澳大利亚

澳大利亚关于著作权法的规定也确认网络环境下的一切复制形式都是著作权法中的复制，只是这些复制在其法制中被明确规定为合理的利用资源，不构成侵权行为。澳大利亚在2000年颁布了计划在2001年实施的《数字议程版权法修正案》，其中，针对网络环境下的复制作出了对著作权法的修正。在此修正案中，针对复制权的内容新增第21条规定：“作品经转化为数字化或者其他可以凭借电子设备读取的形式，或者自数字化或者其他凭借电子设备读取的形式转化而成的，都属于著作权法规定的复制”，确认了关于网络传输过程中发生的一切复制都属于著权作法中的复制。同时，因为澳大利亚政府认为数字转换过程中产生的复制是不可避免的也是没有利益冲突的，因此，也在《传播与浏览过程中临时性复制的例外》篇章中规定：“政府决定将作品在电子化传输或在计算机屏幕上浏览（单纯观看）的技术过程中，所发生的作品的临时性复制排除在现行复制权之外。”另外，修正案针对“传播过程中临时性的复制”也作出了明确的规定，数字化的信息传播过程中，一切临时性的暂时复制行为均不属于侵权行为。

五、我国临时复制问题法律对策

（一）临时复制问题法律规制的必要

临时复制问题的产生主要是由于网络技术的发展，网络环境下的复制问题引起的著作权纠纷让我们不得不得不重新修正著作权法。网络技术发展高深，网络数字领域形式复杂多样，人们在使用计算机并利用其信息的过程中会产生各式各样的复制，涉及到的复制问题引起的纠纷越来越多，著作权必须对其作出规制，以保证网络数字信息能够有良好的发展环境［6］。但是，由于网络环境下的很多复制是由于程序自行运行而不可避免的，这就使我们在修改著作权法的时候遇到了很大的难题，遭到了很多争议。著作权法的修改必须在保证作品能够正常传播的前提下规制一些不合法的侵权性的复制，保证著作权人以及合理利用者之间的利益。我们应站在国际立法的角度，通过两种模式，对临时复制问题进行规制：一种是不认定网络传输中产生的临时复制是侵犯著作权的行为，只是根据其使用方式、使用内容，结合作品的实质性判定其是否侵权；一种是认定网络环境下包括临时复制在内的所有复制都属于著作权法的复制，但是将一些特定情况下的复制作为合理资源，不认定为侵权行为。目前，很多国家的著作权法规制都倾向于向后者发展。

（二）我国临时复制问题的法律对策

笔者对我国现行的著作权法进行了研究，认为：我国《著作权法》是我们解决临时复制问题的法治资源，但是内容上需要我们进行完善。我国现行《著作权法》第10条第5项规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。”［7］我们看到，在复制权的定义和规制上都使用了例示性列举。但是就法律意义而言，一切形式的复制，不论时间长久，不论有形或者无形，都是属于著作权属下的复制。

我国《著作权法》第10条第12项对网络信息的传播权也进行了明确规定，所有以可见形式或者数字信息形式向公众传播作品，使得终端使用者可以根据自己的时间和地点需要选择作品的，都是网络信息传播权的范围［8］。因此，在作品传播过程中产生的临时复制也涵括在网络传播权中，也就归属于著作权的范围内。

但是，在我国《著作权法》中并没有根据临时复制问题作出一个可以平衡利弊的规制。《著作权法》在第47条明文规定：在著作权所有人没有授权的情况下，将其作品进行复制或者进行各种形式传播的，均构成侵权行为。但是在著作权的合理使用制度中，却没有关于临时复制问题的规定。

综上所述，在我国现行的著作权法机制中，将临时复制也纳为侵犯著作权的行为，如果不对其进行规制，建立合理的制度以平衡各方利益，长此以往，就会造成著作权的滥用，造成网络信息不能正常传播。对此，笔者提出三种可供选择的制度：第一，在我国《著作权法》第10条中，加入临时复制的形式，同时在第22条中，将暂时的、缓存形式的、因为技术无法避免的、独立不会造成经济利益的临时复制规定为不侵权的使用；第二，直接在第10条中重新定义复制权，将暂时的、缓存形式的、因为技术无法避免的、独立不会造成经济利益的临时复制规定为不侵权的使用；第三，在第47条中，将暂时的、缓存形式的、因为技术无法避免的、独立不会造成经济利益的临时复制规定为不侵权的使用。

另外，通过制定其他合理的法律措施明确著作权法中涉及到的复制问题，使得使用人在使用过程中有正确的指导，规范自己的复制行为。当然，我们对临时复制做这些规定的最终目的是为了保证在著作权人著作权不被侵害的前提下，完成作品通过网络数字信息的传播，以平衡著作权人与公共使用人之间的利益［9］。

［1］ 任向东，焦泉.网络临时复制法律问题研究［J］.南京邮电大学学报：社会科学版，2008（2）：27-31.

［2］ 朱理.临时复制是否属于著作权法意义上的复制——以国际公约为核心的规范分析［J］.电子知识产权：2007（1）：24.

［3］ 刘春霖，张力伟.暂时复制与合理使用的冲突研究［J］.现在商贸工业，2008（12）：274.

［4］ 杨异，吴蕾.网络环境下临时复制的法律界定［J］.重庆科技学院学报：社会科学版，2008（12）：65-66.

［5］ 陈传夫，叶建国.网上信息获取的知识产权管理方案［J］.图书情报知识，2002（4）：10.

［6］ 彭学龙.“复制”版权之反思与重构［J］.知识产权，2005（5）：23-29.

［7］ 邹杰，薛嘉钰.如何看待临时复制［J］.消费导刊——法制园地，2008（6）：105.

［8］ 苗雪魁.网络著作权侵权问题研究［J］.法制与经济，2009（10）：39.

［9］ 刘强，欧阳旸.产品设计图著作权保护研究——以30打印为视角［J］.重庆理工大学学报：社会科学，2014（7）：63-70.

Temporary Copy of the Law and Strategy of China

LV Jian
（College of Law，Chongqing University of Posts and Telecommunications，Chongqing 400065，China）

Computer technology advances in today’s society，and hasbecome an indispensable tool in people’s lives.With the development of computer-based information，temporary copy is usedmore andmore.Therefore copyright lawmust also bemade clear requirement tomake it complex and diversified to follow the law.For now，the legal profession in the world hasmade somearguments for temporary replication problems in the field of copyright law.Chinahasalsomade some specific provisions of temporary copy，In order to ensure effective protection of copyright and the normal flow of information on the web.

temporary copy；rational use；copyright protection；balance of interests

D923.41

A

1673-8268（2015）04-0041-05

10.3969/j.issn.1673-8268.2015.04.008

（编辑：刘仲秋）

2015-01-10

重庆市人文社会科学重点研究基地——网络社会发展问题研究中心重点研究课题：知识产权战略视野的权利穷竭原则研究（2013SKJD03）；重庆市教育委员会项目：大数据时代的个人信息安全危机与法律应对（14SKF04）

吕 剑（1986-），男，河北邯郸人，硕士研究生，主要从事网络知识产权保护与诉讼研究。