转型中国法律现代化的共时性逻辑

摘要：鉴于中国实现法律现代化的时代背景与西方国家存在较大差异以及西方国家在法律现代化过程中的经验教训，转型中国不可能再像西方国家那样通过一个历时性的过程来完成法律现代化。主体性确立时期与主体性重建时期两个阶段在中国以及中国法律现代化进程中合二为一。相应地，中国法律的内在逻辑也要在实现从人治的内在逻辑向主体性支撑的现代社会法律内在逻辑转变的同时，实现从主体性支撑的现代社会法律内在逻辑向主体性重建的现代社会法律内在逻辑转变。这种转变决定了权利话语、法律责任以及纠纷解决机制所应遵循的内在逻辑的复杂性。

关键词：主体性重建；转型中国；权利话语；法律责任：纠纷解决

中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2015）03-0133-08

从西方国家发展的历史轨迹来看，现代法治是建立在主体性哲学基础之上的。随着主体性哲学向主体间性哲学的发展，现代法治也发生着一定的转型，日益体现着主体间性哲学对法律哲学的影响。因此，西方法治的哲学基础是沿着主体性哲学向主体间性哲学发展的方向而发展的。这个发展过程意味着，法律生活主体之间不再只是“主客二分”思维模式下主体对他人或社会提出要求的那种以互惠性为基础的合作逻辑，而是相互之间进行理解、宽容、妥协和让步，并以此为基础，从而体现了交往理性的那种合作逻辑。西方法治之所以会发生这种转型，在很大程度上可以归咎于启蒙哲学。但启蒙哲学在强调人的主体性的同时，又夸大了人的主体性，从而这种对主体性的过分彰显带来了一系列的问题，主体性重构在这种背景下孕育而生。然而，中国并没有发生启蒙运动，个人与国家、个人与社会也并没有发生分离。从哲学观上讲，中国现代转型的意义在于它一方面要完成个人与国家、个人与社会的适度分离，即个人主体性的建构：另一方面，它又不得不克服这种分离可能带来的诸多问题，而这些问题正是西方哲学试图通过重构主体性来解决的。因此，转型中国的法律必须遵循一种共时性的内在逻辑。

一、转型中国法律现代化的哲学解读

从西方法律现代化的进程来看，它是一个历时性的过程，即在第一次现代化过程中，确立主体性，在第二次现代化过程中克服主体性的一些弊端，从而重建主体性。由于中国法律现代化的时空结构有别于西方发达国家，中国法律现代化不可能再按照西方那种历时性来完成，而是历时性问题共时性解决的问题。

1.西方法律现代化过程中哲学基础的演变

从西方近现代历史的发展来看，理论是社会发展与变革的先导。在前现代社会迈向现代社会的过程中，理论特别是主体性哲学起到了至为重要的作用。它为新时代的到来提供了理论支撑。并绘制了一系列的理想蓝图。从宏观上看，西方“经过宗教改革、启蒙运动和法国大革命等重大历史事件，思想家们针对‘神性高扬起‘人性这面历史进步的旗帜，他们强调人能够认识自然、改造自然，塑造了人性解放的主体性人格，以新的方式提出了人的主体性问题。”对主体性的这种思考逐步占据主导地位，并最终形成了以意识哲学为核心的主体性哲学，从而确立了主体性支撑的现代社会。主体性支撑的现代社会是一个强调个人主义、理性主义和人道主义的社会，它要求在人的生活领域里全面贯彻个人主义、理性主义和人道主义等基本原则。在主体性哲学的指导下，现代西方法律传统强调法律的合法性来自于人的理性，并在此基础上建立一套规则性的治理方式。

到了20世纪，这种主体性哲学存在的问题逐步暴露出来。现代西方法律传统也遭遇到了巨大的挑战。它过分强调竞争、独白、非平等，过错、互惠以及泄愤，二元对立思维、对抗思维以及过去式思维，而对宽容与妥协、理解与让步、共存与共生重视不够。针对主体性哲学支撑的法律制度存在的问题，西方提出了用一种重建的主体性来为现代西方法律制度提供哲学基础，从以下几个方面对主体性支撑的现代西方法律制度的内在逻辑缺陷进行弥补：第一，用交往理性来弥补理性主义的局限性；第二，用协商与对话来克服主体性支撑的现代社会法律因独白而导致的法律仅仅具有合法律性问题；第三，用交互主体性来弥补过分强调竞争、独白、二元对立、对抗等造成的“他者”态度；第四，用宽容观念来弥补主体性支撑的现代社会法律内在逻辑所导致的破坏“社会团结”的缺陷。

2.转型中国法律现代化的双重哲学使命

中国现在正处于一个社会转型期。这次转型既需要实现从传统农业经济向现代市场经济的转型，即从传统社会到现代社会的转型，又需要实现从第一次现代化到第二代现代化的转型。就前者而言，它主要以启蒙哲学为哲学基础，强调人的主体性、认知能力和理性，相信人的理性能够改造自然。它要求以法律为核心的制度文明、政治文明的发展。在这个过程中，个人的权利意识、竞争意识、创新意识、责任意识等需要得到充分张扬。就后者而言，它强调人类不应当简单地盲信人的理性和认知能力。它要求突破传统的“主客二元”的思维模式，进行一种主体间性的思考，需要面对这种社会转型可能给社会带来的一系列负面影响，从而避免走西方的老路。这也就意味着转型中国既需要建立主体性意识，又需要在培植主体性意识的同时，培植主体间性意识。因此，中国法制现代化必须承担这样两重使命：一方面，它要解决主体性支撑的现代社会所要解决的基本问题；另一方面，它又不得不认真对待这种主体性的过分张扬给社会可能带来的诸多问题，并有效地克服这些问题的产生，而这些问题正是西方试图通过重建主体性来完成的。可见，主体性确立时期与主体性重建时期两个阶段在中国以及中国法律现代化进程中合二为一。从这个意义上讲，对西方现代化进程中出现的历时性问题进行一种共时性解决构成了转型中国法律现代化的一个重要特点。

二、转型中国法律的主体性缺失

就当下中国法律发展现状来看，它严重缺乏主体性意识。这种主体性意识的缺失主要体现为：

1.法律参与不足

在政治发展当中，公民的政治参与状况是衡量一个社会政治民主进步之程度的普适标准之一。从法治发达程度上讲，公民法律参与状况也是衡量一国法治发展程度的重要指标之一。法律参与之所以具有如此重要的地位，主要是因为法律参与是确保个人利益在法律运行过程中得到充分表达的前提，是公民主体性意识在法律领域中的具体体现。它具有信息沟通、矫正、教育、安全阀等诸多功能。就法律参与的覆盖面来看，它是一个涉及面较广的范畴，涉及到立法、司法、执法、法律监督等诸多领域。

首先。从总体上看，中国公民法律参与的自觉性和主动性还比较低，不同地区和职业的法律参与意识和实际参与能力存在较大差异。社会公众对于法律参与的目标和方式认识往往也存在诸多误区。公民法律参与的组织化程度也较低，“在当代中国，公众的一切政治参与活动基本上依赖于各种‘组织，如单位、工会、工商联、文联、居委会、村委会等，而这些组织都具有鲜明的行政色彩。不能完全体现公众自身的意愿。或者有些团体规模过于庞大，使其所代表的利益团体难以准确定位。”

其次，从法律参与的能力来看，由于文化素养相对较低、法律素养相对缺乏，中国公民缺乏相应的法律参与能力。在现代社会，国家权力结构、权力运行的规则、政府决策程序、社会监督等过程愈来愈复杂，公民要想实现有效参与，必须得具备一定的文化素养和法律素养。然而，遗憾的是中国公民现有的文化素养和法律素养直接影响到了其法律参与的水平。

再次，从法律参与的方式来看，消极参与和激情式参与是中国公众在法律参与过程中往往采取的两种主要方式。在具体法律参与过程中，由于受制于传统文化的影响以及外部因素的制约，一些公众不愿意通过一定的途径表达自己的意愿和个人的想法，而是采取一种消极参与的方式。另一部分公众则采取一种激情式的参与方式，他们往往突破既有的法律制度体系，采取骚乱、围攻或其他非理性的暴力方式来表达自己的意愿。

最后，从法律参与的结果来看，由于存在上述两种参与倾向，相应地，也就存在两种不同的结果。第一种结果是公众的意愿和利益表达对相关法律机关的决定影响不大。我们以法律参与的方式之一——听证为例，“在中国几乎所有的价格决策听证会都以决定上调价格结束，以至有人说不听证涨价得骂声一片。听证了价照涨，一方面相关部门‘利益既得，另一方面又堵了欲骂之嘴。‘不听证涨价虽然是对民众意愿赤裸裸的剥夺，但民众还有反抗痛骂的权利，‘听证后的涨价，则因多了一层遮羞布，反倒堵住了民众的嘴。”第二种结果是激情式的法律参与有可能刺激民众的激情，其法律不服从和政治对立情绪可能进一步得到加强，从而加剧了公众与相关法律机关之间的直接对抗和正面冲突。

2.权利观念的虚无

从西方权利观念的发展来看，权利观念是在主体性哲学的催生下成长起来的，它强调个人与国家、个人与社会的适度分离。当个人利益遭受国家或社会的侵犯时，个人便以权利为凭据来捍卫自己的权利，因此，权利逐步成为一种捍卫个人利益的“话语”。个人拥有某项权利也就意味着个人拥有某种对抗国家与社会的武器，并且这种权利意识潜移默化地转化为一种生活方式。借用郑成良先生的话来表述，那就是“一切法律问题，说到底都是权利与义务的问题。在法学意义上，权利就是一项具有合法性的理由，持有这个理由，相应的行为、利益、主张和期待就会在法律上被视为正当（尽管按其他标准判断可能并非如此），从而得到法律的支持。”这种权利的观念贯穿于法治生活的全过程。

在转型中国，“‘国家主义仍在一定程度和范围内存在。并对中国理念性、大众观念性法律文化和制度性法律文化具有浓重影响，严重制约着中国民主与法治进程。”这种过分强调集体主义、国家主义的思想导致的直接结果是个人与国家、个人与社会之间缺乏必要的适度分离，从而“缺乏抵御权力的权利意识和主张”。按照南希·弗雷瑟的观点，在任何阶层制的社会中民主进步与社会平等的关键是发展一个由众多不同的公众，尤其是下层的对抗性公众所组成的公共空间，在那里来自下层社会群体的成员可以从某种程度上退出支配与从属的关系形态而进入到他们被主流话语正常地主体化的形态，可以重组、创造和转播对抗性话语形式，阐明有关他们的认同、利益和需求的相反理解。

3.法律形式理性缺乏

在主体性支撑的现代社会，人的行为的合法性以及以此为基础建立的社会秩序的合法性并不是来自于宇宙或上帝所具有的神秘力量，而是来自于以科学，特别是自然科学为具体表现形式的理性，，人能够在遵守自然法则的前提下，充分运用自己的知识与智慧去发现人类生活的基本法则，并将这些法则上升为国家意志，成为人的具体活动中必须遵守的基本信条。而现代法律更强调形式理性，即纯形式的、客观的，不包含价值判断的合理性，它主要表现为形式的合理逻辑，手段和程序的可计算性。

就转型中国的法律来讲，它明显缺乏形式理性。一是法律的确定性和可预测性不高。在法律实用主义看来，法律是一种一致性的、始终如一的、足以为人们提供一种具有合理确定性的预期。人们能够按照既有法律规则按部就班行事。然而，中国法律规则往往会随领导人意愿的变化而变化，朝令夕改现象较为普遍。二是法律自治性程度较低。在形式理性主义看来，法律系统应当独立于政治系统、道德伦理系统，而与其他系统形成一种“系统一环境的关系”，从而保持一定的自治性。转型中国社会功能分化不充分，法律系统也还没有形成一个独立的次系统。因此，法律系统的运作往往受到政治系统、经济系统、伦理系统的影响。三是法律规范在形式上不够完善。就改革开放三十多年来的法律发展而言，中国已经基本上结束了无法可依的局面。但是，现实中，法律冲突现象仍较为普遍，法律规定的精细化程度也较低，法律的体系性、完整性和系统性还有待提高。

三、转型中国法律的主体间性缺失

主体性意识的培植的确是转型中国法律现代化必须担当的一种历史使命，但是，我们也必须得正视这种主体性意识的觉醒可能带来的负面影响，并在此基础上充分借鉴西方正在重建主体性过程中法律发展的成果，特别是必须得重视主体间性被引入主体性支撑的现代社会的法律之后所带来的法律变革。然而，遗憾的是，中国有关法律现代化图景的理想描绘忽视了西方法律及其内在逻辑的这种发展，还是仅仅将注意力集中于借鉴主体性支撑的现代社会的法律发展成果上。

1.中国法律现代化图景中的形式主义诉求

近年来，针对法律缺乏形式理性的现实，转型中国采取了一系列措施来推动法律形式理性的型塑。尽管这些措施对于确立主体性具有重要意义，但是，它忽视了交往理性的因素。我们以立法为例，转型中国极其注重立法的作用。然而这种过分强调立法作用的观念有两个方面的不利后果：其一，导致了立法的膨胀，从而导致立法权的滥用：其二，限制了司法机关的自由裁量权。

此外，过分强调主体性的法律形式主义道路忽视了法律制定者与法律接收者之间的互动合作关系。就转型中国的法律规则而言，它显现的是“规则的发出者——规则的接受者”的简单图式。在该图式中，法律的合法性是预先给定的，司法机关以及当事人的主要任务是接受既有的法律规则，严格按照法律行事。这种对待法律的态度在简单社会和法制建设初期是有效的，但是它无法适应复杂社会的要求，并且，随着法治建设的深入和法治水平的发展，它的弊端将会日趋暴露。对此问题，黄宗智先生的认识是深刻的，尽管他没有使用“主体性”、“主体间性”、“交往理性”等概念，但是他认为现代性不在于西方启蒙以来的两大思想传统理性主义（rationalism）和经验主义（empiricism）中的任何一个，而在于两者18世纪以来的历史上的共存、拉锯和相互渗透。这在实质上就超越了传统的理性概念以及韦伯对理性的二分法，而具有了一种交往理性的意味。他强调中国法律的现在和将来既不在于传统法庭调解也不在于西方法律的任何一方，甚至既不在于实用道德主义也不在于形式主义。而在于并且是应该在于，两者的长期并存、拉锯和相互渗透。因此，中国法律现代化的未来图景既不是西方主体性支撑的现代社会所提供的法律形式主义图景，也不是中国传统法律文化所遗留下来的那幅缺失主体性的图景。它必须得在充分反思主体性支撑的现代社会的法律及其内在逻辑的前提下，实现法律现代化，将“秩序”、“效率”、“公正”等价值植根到基本法律制度中，并在此基础上进行有别于西方主体性支撑的现代社会的价值排序。与此同时，它也必须得将“宽容”、“合作”以及“共生”等基本理念进一步凸显出来，以消解法律形式主义可能带来的弊端与不足。

2.中国法律沟通理性不足

在过分追求形式主义的中国法律现代化图景中，沟通理念的缺失是必然的。沟通是正在进行主体性重建的现代社会的法律所具有的一项重要品格，它强调法律是人与人之间进行互动的一种手段，而不是被理解为某种自主的目的。为了人与人之间互动的便利，法律创造了一个个体自主的空间。在这个空间中，法律保障个人最低限度的个人自由，对不可欲的行为进行惩罚，对可欲行为进行激励。在以沟通为重要品格的主体性重建的现代社会的法律中，有两点显得尤为重要：一是作为合作基础、沟通媒介而存在的法律语言；二是最低限度的个人自由。

按照哈贝马斯等学者的理解。关于合理性的基本主张，不仅包含着关于语言性质的预设前提，而且也包含着关于社会性质的预设前提，主张合理性的核心是寻求达成理解的过程。这也便意味着“事实性与有效性之间的张力内在于语言之中，语言的动用转而成为整合社会化的或者至少是在交往中社会化的个人能动力量，这种张力必须由参与者自己的努力来从根本上缓解。”在这种达成理解的过程中，话语行为把语句置于与外在现实的关系之中，置于与内在现实的关系之中，置于与社会的规范现实性的关系之中。因此，言说者的言说必须符合陈述的真实性、意向表达的真切性以及被认可的规范性关联域本身的合法性。从转型中国既有的法律沟通语境来看，它存在几个最终导致法律在现实生活中不能奏效的不足。首先，在法律运作的过程中，法律主体企图表达的内在意愿与具体的表达内容不一致。“言行不一”的现象较为普遍。我们以调解为例，当事人一方面出于法官的面子，另一方面也是出于自己的面子，而达成了调解协议。可是，一出法院的门，当事人往往对法官怨声载道。这种言行表达的不一致性和缺乏真实性导致的直接结果便是在法律过程中，个人内在的真实意图与想法无法让外人知晓，造成法官的调解协议是一码事，而自己的行为则是另一码事。其次，转型中国的法律话语具有一种官方的话语霸权，从而使被认可的法律规范关联域的合法性存在问题。例如，对于刑事犯罪的集中打击通常以大规模的运动方式展开，一般被冠于“严打斗争”、“××战役”之类的名称；将法律在社会主义市场经济体制建设和改革开放事业中的功能与作用定位为“保驾护航”：大量的“运动式执法”、“专项性整治”、“联合性执法”等充斥在行政执法过程中。这种法律话语与普通民众的现实生活存在一定的差距，它容易使普通民众对法律行为本身产生一种拒斥感，最终影响到普遍民众对法律生活的参与。

在法律沟通过程中，当事人之间的相互妥协、让步、宽容是非常重要的。尽管中国传统文化也强调这些因素，但是法律中的妥协、让步与宽容有别于中国传统文化的基本要求。这二者之间最大的区别就在于在法律沟通过程中，个人最低限度的自由和权利是不容漠视的。就转型中国的具体法律运作而言，还存在公众法律参与方面的权利实现程度不高，当事人之间的地位也存在不平等性等问题。例如，由于受传统“耻诉”观念的影响，某人一旦成为被告，就会处于不利或被动的地位，原告与被告之间、追诉机关与犯罪嫌疑人之间在给人的主观印象上也处于不平等的地位。这直接影响到了法官的态度，法官的中立性受到影响。另外，个人的尊严在中国法律实践中受到侵犯也是常事。法官责骂律师和当事人的情形时有发生。这些现象的大量存在极大地影响了当事人内在意愿的真实表达，并且使妥协、让步和宽容沦为一种无条件的逆来顺受，最终导致法律沟通品质的丧失。

3.被动的法院调解

就法律调解的实质而言，它是纠纷双方在平等的基础上，基于自愿而进行的一种妥协与让步。因此“当纠纷双方的权力地位大致相当时，调解妥协最为有效；但是对于恃强凌弱，它就显得无能为力。”从这个角度来看，法律调解需在纠纷双方充分发挥其主体性的前提下进行。但由于受到传统文化的影响，纠纷双方在法律调解过程中容易缺失一定的主体间性。这种主体间性意识的缺失导致的直接结果便是转型中国的法律调解事实上是法官主导的一种调解，纠纷双方处于一种被动的、不自愿的地位。

在中国，调解是法官的正式职能的一部分，法官进行干预时拥有更大的权威和更多的权力。从纠纷当事人的选择来看，调解无论是在时间方面，还是在金钱方面，花费都要大于判决，中国事实上是将判决而不是调解视为更省钱更快捷的纠纷解决模式。因此，纠纷双方当事人并不是自愿地选择法院调解，而是出于一种无奈。同时，中国的法庭对于调解拥有极大的自由裁量权，它有权对事实定性，然后有权决定是否施行调解，还有权决定是否在调解中采用判决性质的做法。其调解的工作背后附带着这样的权威：如果调解失败便将由同一个法官在同一个程序之内对案件做出裁断或判决。

从法官为了纠纷当事人达成调解协议所使用的手段来看，纠纷双方当事人的主体间性缺失就显得更为明显。其实，在具体的法律实务中，法官强制调解所占比重较大。当然，“法官强制调解一般不会以纯粹的形式表现出来，而会采用尽可能隐蔽的方式，如审判实务中的‘以劝压调——反复劝说（反复劝说实质上也是强制）当事人接受调解并做出让步以达成调解协议：‘以拖压调——在当事人不愿调解时，故意将案件搁置起来，使当事人为求得纠纷的早日解决，不得不接受调解；‘以判压调——暗示当事人如果不同意调解解决，判决结果必定对他不利：‘以诱促调——利用法律上的优势地位和当事人对他的信赖，故意向当事人发出不真实的信息，使当事人误认为调解比判决更符合自身的利益。这些隐蔽性的强制不易被发觉，因而也就难以防范和纠正。”法院除了运用这些隐蔽性的强制影响纠纷双方当事人之外，还通常会采取一定的方式影响律师的代理活动。从理论上讲，律师的代理活动应以当事人的意愿为中心，但是，在转型中国，律师与法官之间存在千丝万缕的联系。当法官对调解表现出很高的热情，并要求律师配合法院对当事人进行调解时，律师一般会积极配合，即便调解解决并不真正符合当事人的利益。因此，在有律师代理诉讼的情况下，法官一般是通过律师来对当事人施加影响，让律师劝说当事人达成调解协议，而律师则往往会迎合法院的调解偏好。

四、转型中国法律的内在逻辑

转型中国法律现代化具有张扬主体性和重建主体性这样两重任务。在这个过程中，中国应当确立最低限度的权利理念、沟通理念和宽容理念。这些观念需要转型中国在权利话语、法律责任和纠纷解决等领域坚持一种共时性的内在逻辑。

1.转型中国法律的基本理念

（1）最低限度的权利观念。权利观念是主体性的产物，也是最能体现主体性的，因此，耶林一再强调“为权利而斗争”。随着主体性意识的张扬，权利日益显现出泛化的趋势。这些所谓的“权利”主张有些的确反应了个人自我意识的增强，同时它们也是自由意志的一种表达，但是，它们明显脱离了转型中国经济结构以及由经济结构所制约的社会和文化发展。这种不切合实际的诉求必然会以牺牲他人利益为代价。因此，法律上是不会支持的。

权利可以分为实然权利和应然权利两种基本形态，实然权利是应然权利的外在表现形式，并且实然权利往往能够以法律的形式表达出来。但是，在实际的生活中，并非所有的应然权利都能上升为实然权利。应然权利能否上升为实然的法律权利主要取决于该权利是否与该社会的发展水平相符合。从这个角度来讲，法律上的权利一般都是一种最低限度的权利，主要包括生命权、自主权、人格尊严权等。这些权利是人作为一个具有生物意义和社会意义的存在赖于存在的基础。

同时，法律作为一种沟通的媒介而存在，人们能够平等地进入沟通情境中就显得特别重要。在沟通情境中，人与人之间要想保持一种基本的沟通能力的平等，除了人与人之间的沟通素质大致相当外，更主要的是每个沟通主体能够享有相同的一系列的程序性权利。因此，个人的平等参与权、发言权、回避权等都是最低限度的权利，是不容侵犯的，这些权利一旦受到侵犯，当事人就不能进入沟通情景，那也就更无法在沟通过程中生成一种具有沟通性质的主体性。

（2）沟通的观念。在转型中国的法治进程中，要形成一种沟通的理念有必要特别强调以下几个方面：首先，要彻底改变“法律是一种阶级统治的工具”的基本论调。这种论调将立法者与法律的接受者之间的互动关系简化为一种“发出者——接受者”的关系，不利于普遍民众的意愿的表达。同时，这种论调具有浓厚的革命色彩，容易使民众对法律产生一种恐惧感。其次，要强化社会主体在言说过程中的“真实性”和“真诚性”。这既是营造良好的沟通情境的客观要求，更是社会主体进行反省性思考和自我批判的基本要求。法律的确是以国家强制力为后盾的。但是从法律被接受的角度来理解，法律的有效性源自于当事人内心认可法律对其行为做出的评价。这种认可过程本身就是一个反思性、自我批判的过程，并且这种反思性、批判性以真实性、真诚性为前提。最后，必须确保社会主体进行沟通、交流、互动、合作的空间。该空间必须具有高度的开放性、透明性以及包容性。这也是确保哈贝马斯所说的“被认可的规范性关联域本身的合法性”的基本要求。

（3）宽容的观念。宽容是实现沟通的心理条件，它决定了社会主体以何种心态进入法治生活。在转型中国的法治进程中要想进一步发扬宽容精神，首先，要承认多元价值的存在，反对法律的道德化。“在自由民主社会里，多元价值并存与互动的现象，受到了高度肯定与正视”。假如把违反法律的加予禁止的行为认为是该行为在道德上应当受到谴责的话，这也就意味着现实生活中的某一种“善”在公共生活里占据着支配地位。这显然背离了多元价值并存这一现实生活。因此“许多不同甚至互斥的价值，得以兼容并蓄，实有赖宽容理念之阐扬与落实，无形中，宽容似乎已成为尊重集体多元（包括文化、宗教、政治……）及个人自决权（人格、言论）的具体正面表征与修为”。其次，要宽容政府在转型期内的某些“犯错”。尽管人们认识事物的能力在不断提高。但是人们的认知能力在愈来愈大的风险社会面前仍然显得有些力不从心。这种风险的确影响到了政府的决策和具体的行政行为。在这样的背景下，政府从事的行为有可能违背普遍民众的生活意愿。民众对这些行为一定要秉持一种宽容的态度，并在此基础上指出政府可能犯的错误，从而实现政府与民众的互动。最后，要对某些权利进行有限放弃。正如万俊人先生所说：“对异己观点、判断和行为的宽容，包含着对异己者的正当权利的尊重。同时也意味着必须放弃某种继续申言和自我辩护的要求，放弃某些‘应得的利益（desen）或权利。”

2.转型中国法律的基本逻辑

现代法律话语主要是围绕权利来展开的，权利是现代社会法律结构的核心与基点。然而，权利又和法律责任联系在一起。纠纷解决机制是权利与责任之间结合的桥梁，通过纠纷解决机制，法律责任得以划清，法律权利得到实现。

（1）转型中国权利话语的内在逻辑。权利是现代法律的一个核心话语，现代法律中的一切问题都能够转换为权利的问题。因此，权利本身成为了人们的一种生活方式与思维方式。转型中国中，权利意识的缺乏是掣肘中国法治进程的一个根本性问题。从西方权利意识的觉醒过程来看，它萌芽于前现代社会世俗法领域中的初级互惠观念，并通过启蒙运动、资产阶级革命与斗争而逐步成长起来。在权利成长的过程中，在特定的革命环境和语境中，出于推翻王权的斗争需要，思想家们也用权利来阐述其自身的革命主张。因此，权利话语从诞生那一刻起，就更容易被一种斗争的、独白的理念和思维所支配，即人们更愿意从权利主体保护或争取自身利益的角度来思考权利的生成与实现的问题。权利与斗争、独白是孪生兄弟，“为权利而斗争”是指导权利实现的至理名言。

然而，从中国权利话语的兴起来看，它是在市场经济不断发展与成熟的基础上催生出来的。从这个意义上讲，中国的权利观念和权利意识的成长主要是源自于经济领域，而政治领域的权利意识还没有得到充分彰显。政治领域权利话语相对落后的状况具体表现为：一方面，个人与国家还没有出现一种适度分离；另一方面，个人的公民意识还处于较低的层面。这种相对落后的状况导致的结果就是公法领域（包括刑事领域、行政法领域和宪法领域等）个人权利受到尊重的程度相较于民事领域不够。与此相对的是，个人出于惧怕政府权力、国家权力的考虑不敢充分表达自己的意愿和基本诉求，而事后当政府和国家采取的措施不利于自己时，又往往采取一种消极抵制的态度。其实，权利意识落后的状况是与全社会权利启蒙的缺失难脱干系的。而就权利启蒙的实质而言，它主要强调个人的一种“原子化”状态，在这种状态中个人对国家处于一种独白、竞争的状态，甚至是一种斗争的状态。这种权利启蒙最大的成就在于它消解了个人对国家、政府的惧怕。从这个意义上讲，与主体性重建的现代社会不同的是西方在政治权利领域开始对国家进行必要的松绑，中国则在政治领域需要对政府和国家加压，个人需要在政治权利领域对国家和政府敢于说“不”。但是，必须指出的一点是这种独白与竞争及其斗争必须得在宪法和法律的轨道内进行。

然而，我们也要看到西方权利话语在发展与成熟过程中所带来的一系列问题以及它们在解决这些问题过程中所付出的努力。转型中国的权利话语还要遵循一种最低限度的权利观念。正在重建的主体性所指出的权利话语的沟通逻辑是转型中国值得认真对待的。它有利于克服主体性支撑的现代社会权利话语的僵化。就沟通逻辑的前提而言，法律必须得保证每个人能够平等地进入沟通情境，确保每个沟通主体能够享有相同的一系列的程序性权利。当平等进入沟通领域后，对于实质性的权利的实现程度，当事人可以作出一种有限度的自由选择，因此，宽容理念也应当贯穿在这种自由选择的过程中。

（2）转型中国法律责任的内在逻辑。过错责任是主体性支撑的现代社会的一种责任承担原则，它强调法律责任的泄愤性。在主体性重建过程中，法律责任中的泄愤因素得到了一定程度的削弱，宽容的理念在法律责任中愈来愈得到体现，法律责任社会化的进程也得到强调。法律责任的这种发展是与其优点和缺点分不开的。在主体性支撑的现代社会中，与权利意识、公民意识、竞争意识相伴的是责任意识，因为既然个人拥有自己决定自己行为的能力与权利，那么个人也就应当承担行使这种能力和权利所带来的不利后果。“等利（害）关系”的正义观念要求这种法律责任观点。从这个意义上讲，只有首先奉行这种自己责任的观念，才能成为一个负责任的人，才能形成一种真正的权利意识与公民意识。只有在个人首先以一个自我负责的主体从事行为的情况下。人们才能考虑是否应当对这种行为进行宽容，而个人是否进行了自我负责的衡量标准是一个理性的人是否满足于一个特定行为标准。

就转型中国的刑事法律责任而言，它承担着较强的教育和惩诫功能。这样，被害人的权利保护就停留在一个抽象层面，即被害人除了在精神上获得安慰以外，而较少能在物质上获得安慰。在杀人案中，被害人及其家属基本上得不到任何物质上的赔偿，与此相对的，在侵权案中，被侵权人能够得到一定的物质赔偿，这就出现了一个“怪圈”：一个人死了还不如一个人受伤得到的赔偿多。之所以会出现这种情况，是因为中国在刑事责任领域里主要还是将法律责任界定为教育与惩诫，还是主要强调刑事责任的一种泄愤功能，而忽视了刑事责任的安抚功能。在刑事诉讼中，法院审判也主要强调的是犯罪行为所造成的对抽象社会秩序的破坏，而被害人则可以不到场。这是一种本末倒置的作法，抽象的社会秩序固然重要，但是被害人以及家属的安抚应当是法律责任制度所要实现的首要目标，教育和惩诫应是法律责任制度实现的一个次要目标。并且，在刑事责任领域，受“法律是一种阶级统治的工具”论调的影响，法院对犯罪嫌疑人和刑事被告人表现出非常的不宽容。在责任归责的过程中，法院往往表现出浓厚的革命色彩，刑法也以一幅冷冰冰的无情的面孔出现在人们面前。

在民事责任领域，特别是在侵权责任领域，中国坚持按平均工资加预期收益的定额赔偿方式来赔付，定额赔偿肯定要比实际损失赔偿赔得少一些。从这个意义上讲，侵权责任领域还没有实现等利（害）关系的正义观。从经济学的角度来看，当事人从事侵权行为的收益要大于侵权行为所支付的成本，尽管中国一再强调法律责任的教育与惩诫功能，但是，由于这种“低成本、高收益”的刺激，法律责任的教育与惩诫功能并没有真正奏效。在这种最原始的正义观念都没有得到充分实现的情形下，如何谈高于这一正义观的宽容与让步呢？

（3）转型中国纠纷解决机制的内在逻辑。调解制度是中国较具特色的一项制度，但是，它与正在进行的主体性重建的现代社会的调解制度还是存在一定差异。其最大的差异是。正在进行的主体性重建的现代社会的调解制度是建立在主体性意识、权利意识觉醒的基础上，并融进了宽容、合意和合作一些基本理念：而中国的调解制度建立在主体性意识和权利意识尚未确立的背景上。在具体的调解过程中，当事人之间也并无真正的沟通与交流。因此，转型中国的调解应当首先确立当事人的主体性，然后在此基础上考虑实体权利能否给予有限放弃。否则当事人就会“蒙在鼓里”，调解过程也变为“和稀泥”。具体而言，转型中国的调解首先要强调当事人的程序性权利。这些程序性权利包括参与调解的权利、获取相关信息的权利、发表个人意见的权利等。只有保障了这些程序性权利，当事人才能作为一个具有主体性的言说者进入作为一种言说场景的调解过程中。在程序性权利得到保障的前提下，要强化当事人、调解者在言说过程中的“真实性”和“真诚性”。“真实性”和“真诚性”既是营造良好的沟通情境的客观要求，更是社会主体进行反省性思考和自我批判的基本要求。法律的确是以国家强制力为后盾的，但是，从法律被接受的角度来理解，法律的有效性源自于当事人内心认可法律对其行为做出的评价。这种认可过程本身就是一个反思性的过程、自我批判的过程，并且这种反思性、批判性以真实性、真诚性为前提。经过这种“真实性”和“真诚性”的沟通之后，当事人应当意识到自己行为的缺陷与不足，然后，将这种自我意识作为宽容的前提。倘若当事人在言说的“真实性”和“真诚性”上都存在问题的话，就意味着这个人并没有把对方当作一个有尊严的主体，对方也就无需进行宽容，因为宽容是有前提的。

作者简介：郑智航，男，1983年生，湖北松滋人，法学博士，山东大学法学院副教授，山东济南，250100。

（责任编辑 李涛）