侦查阶段辩护律师程序性辩护权之失坠及其改善路径研究

2015-10-28李尧

克拉玛依学刊 2015年3期

李尧

摘要：程序性辩护是指被告人及其辩护人依据事实与法律、提出有利于犯罪嫌疑人或被告人的程序性请求以及以程序违法为由要求审判机关宣告相关的诉讼行为无效、维护犯罪嫌疑人或被告人合法权益的诉讼活动。2012年修改的《刑事诉讼法》将律师辩护权引入侦查阶段，犯罪嫌疑人在侦查阶段依法享有委托辩护律师为自己实施程序性辩护的权利。但是在司法实践中，侦查阶段辩护律师程序性辩护权却因缺乏具体程序制度保障而难以行使。为改善这一现状，应当细化程序性规定，保障侦查阶段律师程序性辩护权之顺利实施;建立基本的讯问沉默权制度，配合侦查阶段律师行使程序性辩护权;针对程序性违法，制定程序性制裁制度。

关键词：侦查阶段;辩护律师;程序性辩护;沉默权;程序性制裁

中图分类号：D925.11 文献标识码：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2015.03.15

犯罪嫌疑人实施犯罪行为后，基于避害趋利的本能，往往会想尽办法掩饰、销毁证据或逃匿，以规避刑事处罚。犯罪行为遗留的各类证据材料如得不到及时发现、固定和提取，即便未被人为破坏，亦可能随着时间推移或因保存环境不良而灭失。刑事诉讼的主要目的之一是以各类证据尽量复原客观真实从而达到法律真实。由此不难发现，侦查作为整个刑事诉讼程序的起始阶段，其主要任务包括收集证据和查获犯罪嫌疑人。[1]14-15

尽管侦查机关在侦查阶段主要着眼于完成收集证据和查获犯罪嫌疑人之任务，侦查阶段犯罪嫌疑人之权利保障却尤应受到重视。其原因主要有三：第一，侦查行为尤其是强制侦查行为，①往往会对犯罪嫌疑人的合法权利造成侵害。第二，侦查机关握有具备明显优势的诉讼资源，如侦查、勘验、刑事技术人员和设备以及通晓法律的专门人士;而犯罪嫌疑人在侦查阶段，既在应然层面上缺乏全面收集证明自身无罪或罪轻证据的权利，又在实质层面上缺少取证的途径，不仅如此，其自由权往往已受到了限制或剥夺。第三，在司法实践中，各类严重侵害被追诉人人权的情况在侦查阶段屡见不鲜，如刑讯逼供和超期羁押。在当代法治社会，“刑事诉讼法不允许以不择手段、不问是非及不计代价的方法来发现真实。”[2]11随着时代的发展，在依法治国大背景下，2012年以来，我国修改并颁布实施的新《刑事诉讼法》及相关司法解释进一步强调了刑事诉讼程序中对犯罪嫌疑人权利的保障。②但在侦查阶段，犯罪嫌疑人合法权利之保障依然有所缺失。笔者选取侦查阶段辩护律师程序性辩护权失坠之问题进行分析，并探讨改善路径。

一、我国侦查阶段律师程序性辩护权之引入

在当代刑事诉讼中，“被追诉人聘请或者被指派律师辩护，是其最基本的诉讼权利之一”[3]154-161，“律师辩护权③主要包括会见、通信权、调查取证权、阅卷权、律师在场权、辩论权等权利。”[4]146-150现代律师辩护制度发轫于西方启蒙运动④和近代资产阶级革命。⑤欧洲中世纪中后期，纠问式诉讼盛行，“原告人和被告人都没有诉讼主体地位，被告人更是只承担诉讼义务的被追究客体”[5]32，被追诉人本人都不享有为自己辩护之权利，更不用说聘请他人为自己辩护。启蒙运动为近代资产阶级革命提供了思想和理论基础，资产阶级革命胜利后，代表新兴资产阶级利益的统治者建立的新政法制度自然而然地打上了启蒙运动的烙印，近代控辩式诉讼开始发展，与此相配套的近代律师辩护制度应运而生。二战后，各国纷纷把辩护律师介入刑事诉讼的时间提前到侦查阶段，[6]45-52逐步允许律师在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供辩护。哈佛大学教授、著名刑事辩护律师艾伦·德肖维茨，对现代辩护律师在人权保障方面的重要作用有一段精辟描述：“认真负责、积极热心的辩护律师是自由的最后堡垒——是抵抗气势汹汹的政府欺负它的子民的最后一道防线”[7]482。

尽管法治化进程并不一帆风顺，我国犯罪嫌疑人侦查阶段律师辩护权的发展也基本遵循了这一脉络。首先，1996年修改的《刑事诉讼法》首次将律师引入侦查阶段，侦查阶段的律师可以行使一些诉讼权利。依照当时的法律，犯罪嫌疑人最早只能自移送审查起诉之日起委托辩护人，侦查阶段的律师并非辩护人，犯罪嫌疑人不享有律师辩护权。尔后，2012年修改的新《刑事诉讼法》在第33条规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人;在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。”这明确了律师在侦查阶段可以充当辩护人，犯罪嫌疑人在侦查阶段终于享有了律师辩护权。

《刑事诉讼法》第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”辩护主要包括实体性辩护、程序性辩护和证据辩护三种类型。第35条前半部分规定的“根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”之职责只涉及实体性辩护，而辩护律师的另一项重要职责或曰权利——程序性辩护，在本条中并未得到详尽地规定，尽管后半部分规定的“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”之职能，也似能够将程序性辩护涵盖其中，且既然立法已将律师辩护权引入侦查阶段，则侦查阶段亦应当存在律师之程序性辩护权。

“程序性辩护是指被告人及其辩护人依据事实与法律，提出有利于犯罪嫌疑人或被告人的程序性请求，以及以程序违法为由要求审判机关宣告相关的诉讼行为无效，维护犯罪嫌疑人或被告人合法权益的诉讼活动。”[8]96-103为确保辩护律师能在侦查阶段及时进行程序性辩护，至少应当有以下三方面的程序性权利保障：第一，侦查机关在对犯罪嫌疑人实施讯问等侦查行为时，辩护律师有权在场，以监督侦查机关遵守法定程序;第二，侦查阶段的辩护律师有权对侦查主体实施的违法行为提出控告、申诉;第三，辩护律师有权为犯罪嫌疑人申请变更强制措施。[9]123-133

二、委托辩护权之迟滞与沉默权之虚置：侦查阶段律师程序性辩护权的双重失坠

（一）应然与实然的差异：侦查实践中犯罪嫌疑人委托辩护权之迟滞

在我国，刑事诉讼第一审只对案件事实进行审理，辩护律师也主要针对案件事实进行实体性辩护;第二审虽可以审查第一审之审判程序，⑥但通常不会专门审查审前程序。在审前程序进行当时并未做出程序性辩护的情况下，即使辩护律师在后续审判阶段针对审前程序之瑕疵提出辩护意见，此种滞后的针对审前程序提出的辩护意见往往因为难以查证核实等原因，不被法院采纳并发挥其辩护作用。⑦由此可见，侦查阶段辩护律师的程序性辩护权有其独立的地位和价值，而2012年修改的新《刑事诉讼法》将律师辩护权引入侦查阶段，必将为我国侦查阶段辩护律师程序性辩护权的实现带来新一轮司法实践与理论探讨。

尽管法律将律师辩护权提前到侦查阶段，但是在司法实践中，辩护律师依然难以影响到侦查机关收集犯罪嫌疑人口供，尤其是供述的程序，这让侦查阶段的程序性辩护显得举步维艰。《刑事诉讼法》第33条规定：“侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人……犯罪嫌疑人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。”在拘留和逮捕两种强制措施中，《刑事诉讼法》均规定，除无法通知的以外，应当在拘留、逮捕后的24小时以内，通知被拘留、逮捕人的家属;且对被拘留、逮捕的人，应当在被拘留、逮捕后的24小时以内进行讯问。综合以上法律规定不难看出，被执行拘留或逮捕的犯罪嫌疑人，其被执行强制措施后的前24小时是被牢牢掌握在侦查机关手中的。这一时段内，很可能出现犯罪嫌疑人家属无法得到通知而本人又必须接受讯问的状态。而一旦侦查人员抓住这“黄金24小时”的“机会”，将犯罪嫌疑人委托律师辩护人的权利架空，并以各种方法“突破了口供”，随后介入的辩护律师由于之前并不在讯问现场，在“黄金24小时”中侦查机关可能采用的种种隐秘不合法行为，⑧其往往也无从得知——由此导致侦查阶段的辩护律师仅能起到沟通犯罪嫌疑人和家属的作用，因而侦查阶段律师程序性辩护权形同虚设。可见，本应蕴含在“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”中的程序性辩护权，却并没有配套而具体的程序性规定对其加以保障，由此导致侦查阶段辩护律师程序性辩护权的第一重失坠。

（二）“不得强迫任何人证实自己有罪”与沉默权之虚置

新《刑事诉讼法》第50条规定的“不得强迫任何人证实自己有罪”，可视作无罪推定原则之精神在我国刑事法律中的体现，⑨符合当代法治国家应当恪守的刑事诉讼理念，对减少刑讯逼供和维护被追诉人合法权益具有积极意义。沉默权（Right to Silence）是指“在刑事诉讼中犯罪嫌疑人和被告人所享有的、对司法人员（包括警察、检察官和法官）的讯问保持沉默的权利。”[10]102-105西方某些国家的沉默权⑩赋予犯罪嫌疑人在接受讯问时享有律师陪同的权利，并规定只有律师见到犯罪嫌疑人之后取得的口供才具有证据能力。因此，沉默权制度是配合侦查阶段律师程序性辩护权的有力武器。

第50条的规定似乎赋予了侦查阶段犯罪嫌疑人一定程度之沉默权，但其实这沉默权是不存在的。“不得强迫任何人证实自己有罪”中“证实”这一词的含义并不能包含“陈述”，“陈述”只能提供被证实的材料。于是根据《刑事诉讼法》第118条之规定，犯罪嫌疑人在讯问中依然有如实“陈述”自己有罪或无罪之义务，这一义务与“不得强迫任何人证实自己有罪”的条款并行不悖，共同使我国新《刑事诉讼法》中仅有的沉默权萌芽被规避和虚置，由此导致侦查阶段辩护律师程序性辩护权的第二重失坠。

应该指出的是，《刑事诉讼法》规定了一项纯粹的证据强制措施——拘传，使我国立法更加远离沉默权。从实施的实际效果上看，拘传是一项纯粹的取证强制措施而非诉讼强制措施，其唯一目的是通过讯问取得犯罪嫌疑人的口供，它与沉默权发生直接冲突。11笔者无意主张为发展沉默权制度而取消拘传，因为正如有学者指出的，“拘传是一种强制到案的措施，长期以来的实践证明是一种有效的不可缺少的刑事诉讼措施，应当保留”，[11]172但是沉默权制度的确立与完善，有利于使拘传的实施更加符合保障人权之价值取向。

三、改善侦查阶段律师程序性辩护权失坠之路径

（一）细化程序性规定，保障侦查阶段律师程序性辩护权之顺利实施

应将“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”之条款细化，通过具体的程序性规定保障辩护律师在侦查阶段能够顺利行使程序性辩护权，破解犯罪嫌疑人被拘留或逮捕后前24小时的“权利真空”。第一，可以规定侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，必须有辩护律师同时在场。第二，可进一步规定只有辩护律师见到犯罪嫌疑人之后，侦查人员取得的口供才具有证据能力。第三，可以规定侦查人员在首次讯问犯罪嫌疑人或对其采取强制措施时，须对其进行权利告知：（1）有权对有关其个人基本情况以外的提问拒绝回答;（2）有权在接受侦查人员讯问时要求自己的辩护律师在场。[11]340如此，方能保障侦查阶段辩护律师能够有效监督侦查机关遵守法定程序，并对不合法的侦查行为提出控告、申诉，及时行使程序性辩护权。

（二）建立基本的讯问沉默权制度，配合侦查阶段律师行使程序性辩护权

可将《刑事诉讼法》第50条“不得强迫任何人证实自己有罪”修改为“不得强迫任何人陈述或证实自己有罪”，初步确立中国式沉默权。如前文所述，沉默权制度是配合侦查阶段律师程序性辩护权的有力武器，只有确立了一定形式的沉默权，辩护律师才能对侦查人员在讯问中侵犯犯罪嫌疑人沉默权的各种行为（轻者如威胁恐吓，重者如刑讯逼供）提出有效的程序性辩护。

“证实”之含义是“证明某事确实属实”，而“陈述”之含义是“叙述某事”;“陈述”最多只能提供“证明”的对象，而不包括“证明”本身。两词义间并无任何重叠关系，因此“不得强迫任何人证实自己有罪”难以扩张解释为“不得强迫任何人陈述自己有罪”，而《刑事诉讼法》又规定犯罪嫌疑人有“如实陈述”之义务。综上所述不难看出，只有规定“不得强迫任何人陈述或证实自己有罪”，才能赋予讯问中的犯罪嫌疑人最基本的沉默权。

对于建立沉默权会降低破案效率、不利于打击犯罪之担忧，笔者认为：第一，国外司法实践证明，赋予犯罪嫌疑人沉默权并不必然为破案带来困难。在美国，“绝大多数的案件中，米兰达警告并没有明显地减少犯罪嫌疑人说话的数量，警方现在获得的供述与米兰达案以前同样多……在法律赋予沉默权的国家，选择行使沉默的人并不多，因此，不必担心不供述犯罪的人会大大增加。”[12]23-24 第二，在我国司法实践中，刑讯逼供是一个长期存在的问题，它对人权和司法公正的损害不言而喻，不确立一定的沉默权制度，被追诉人之人权很难从根本上得以保障。第三，我国现有的侦查技术、装备和水平固然相对落后，但是已比建立沉默权制度初期的美国、英国先进得多。历史经验已经证明，是否赋予被追诉人沉默权，关键并不在于侦查资源是否丰富、侦查力量是否强大，而在于一国的刑事诉讼价值观念与取向，在于是否尊重作为个体的人的自然权利，在于能否将无罪推定原则贯彻到底。[11]345

（三）针对程序性违法，制定程序性制裁制度

程序性制裁即为程序性辩护所追求达到之效果，可以说，没有相应的程序性制裁规定作为保障，程序性辩护的实际作用和存在价值会大大减损，所以应当针对程序性违法制定程序性制裁制度。相较于侵权赔偿、刑事处罚等实体性制裁而言，“程序性制裁是通过对那些违反法律程序的侦查、公诉和审判行为宣告无效，使其不再产生所预期的法律后果的方式，来惩罚和遏制程序性违法行为的。”[13]241程序性制裁的内容一定要包括对违反程序者责任的追究，即因其违反程序而剥夺其相关的法定权力，如因追诉机关违反一定程序而剥夺其对被追诉人的追诉权力。对侦查人员在侦查阶段实施的违反法定程序的行为，辩护律师可以通过程序性辩护提出宣告该侦查行为无效的请求，再由法官做出是否宣告无效之裁定。为了使侦查阶段对程序性辩护的裁定能够及时做出，还应适当引入司法审查机制，使法官可以提前介入刑事诉讼并对程序性问题做出裁断。至于检察机关在程序性制裁中的定位，有学者认为：“检察机关是监督机关而非裁决机关，只能敦促办案机关解决问题，缺乏必要的裁决程序和裁决处置手段。而且检察机关又是侦查控诉机关，对违法强制侦查的救济能力显然不足。”[14]43-50笔者赞同以上观点。总之，只有规定相应的程序性制裁制度，律师程序性辩护才能得到侦查机关的充分重视。

侦查是刑事诉讼程序的起始，要强化人权保护和程序正义并维护司法权威，就必须正本清源，从侦查阶段起就应确保程序没有瑕疵。侦查阶段辩护律师的主要作用是“对抗讯问”，这一理念理论上毋庸置疑，但实现起来却颇有难度，因为“侦查阶段律师辩护制度的改革和完善不仅是一种法律形式的变更，而且涉及深层次不同诉讼理念、不同诉讼价值之间的冲突和妥协”[9]123-133。但是，随着依法治国和司法改革的深入推进，我们有理由相信，侦查阶段辩护律师程序性辩护权失坠的现象将不断得以改善。

注释：

① 根据侦查行为效果不同，可以将其分为强制侦查行为和任意侦查行为。强制侦查行为是指在实施过程中采取了会对当事人重要生活权益（如居所安宁、个人自由等）造成侵犯的强制性手段之侦查行为，如搜查、拘留和逮捕等;而任意侦查行为则是不对当事人人身、财产或其他权利施加强制力的侦查行为。

谢佑平，万毅.刑事侦查制度原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，2003：226。

② 如将“尊重和保障人权”明确为《刑事诉讼法》之任务。

③ 为方便行文，本文中“律师辩护权”一词包括“被追诉人依法享有委托律师为自己辩护的权利”和“辩护律师依法享有为被追诉的委托人实施辩护的权利”两重含义，虽然两重含义之权利主体不同，亦不再分而述之。

④ 启蒙运动（Enlightenment）是17-18世纪在欧洲知识界获得广泛拥护的一种思想和信仰运动，它崇尚理性，反对盲从，将西方自然法理论中诸如“天赋人权”“自由”“平等”等核心价值广泛宣扬并付诸实践，对后世产生了极为深远的影响。周巩固.人的解放——文艺复兴与启蒙运动[J].历史教学问题，

2009（6）：36。

⑤ 近代资产阶级革命胜利后，现代诉讼主体理念逐渐兴起，辩方权利得到重视，由中世纪延续下来的纠问式诉讼开始逐步向近代控辩式诉讼演进。谢佑平，肖波.现代辩护制度的宪政根基与实证考察[J].河南省政法管理干部学院学报，2007（4）：48。

⑥ 司法实践中也确有辩护律师根据“第二审法院发现第一审法院的审判违反法定诉讼程序，影响公正审判的，可以撤销原判，发回重审”之条文，针对第一审法院审判中存在的程序性违法问题，向第二审法院提出申请宣告一审判决无效的程序性辩护。陈瑞华.程序性辩护之初步探究[J].现代法学，2005 （2）：45。

⑦ 如在“刘涌案”的再审过程中，被告人声称“侦查人员存在刑讯逼供问题”，其辩护律师请求“排除侦查人员刑讯逼供所得的有罪供述笔录”。对此，最高人民法院以“不能认定公安机关在侦查阶段存在刑讯逼供”为由，明确给予了驳回，从而以终审法院之终审判决的名义，终止了有关此案中公安机关是否存在刑讯逼供问题的重大争议。陈瑞华.程序性辩护之初步探究[J].现代法学，2005（2）：45。

⑧ 尽管《刑事诉讼法》及相关司法解释做出了对讯问过程进行录音或录像之规定，但毋庸讳言，在相当多的实际情况下，一位享有程序性辩护权的在场律师起到的作用是录音、录像所无法取代的。

⑨ 无罪推定（Presumption of Innocence）是现代法治国家的一项重要刑事司法原则，被称为刑事法治领域的一颗王冠明珠。我国《刑事诉讼法》虽然吸收了无罪推定原则的基本精神，但对该原则没有明确加以规定。陈光中，张佳华，肖沛全.论无罪推定原则及其在中国的适用[J].法学杂志，2013（10）：1。

⑩ 美国米兰达规则：一个人被拘留或者被剥夺行动自由后，除非执法官员可以证明，已经采用程序性安全措施有效地保护了他享有的反对强迫自证其罪的宪法第五修正案权利;否则，执法官员对被拘留之人进行讯问所得到的供述不可以被检控方所采用，无论是用于证明其有罪还是为其免责。赵娟.米兰达规则适用标准的突破与进步——2011年美国联邦最高法院J.D.B.案评析与借鉴[J].江苏社会科学，2012（3）：121～122。

[?]从更深层次讲，将“口供”作为一种证据种类，与赋予犯罪嫌疑人沉默权在逻辑上是内在矛盾的，因为完备的沉默权可以断绝“口供”来源。

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