施工企业合同风险分析及防控措施

安智博

【摘要】建设工程施工企业合同风险防范问题一直是企业关注并致力解决的问题，必须摒弃松散的合同管理模式，规范合同起草，关注并有效预防从合同订立、履行到合同终止各个阶段可能存在的风险，防止批量的合同风险产生，与此同时还要结合企业实际寻求各种方式预防和规避合同风险。

【关键词】施工企业；合同；风险

合同管理是施工企业管理的基础内容，合同管理主要包括合同洽商、签订、履约、跟踪等，本文结合施工企业分包管理实际情况，谈一下施工企业分包管理过程中存在的合同风险以及防控措施。

一、引言

建设工程施工具有长期性、多变性、复杂性的特征，因此存在高风险性。加强合同管理、以合同规避风险是建筑施工企业的有力武器。

二、工程合同风险产生的原因

结合实践工作，可能造成建筑施工企业合同风险主要有以下几种：

1、合同条款不严谨。一是合同内工作内容同招标文件不一致，合同中对甲供材料和设备情况、对劳务单价约定不明确，劳务合同中对于承包方（项目部）和分包方（劳务协作队伍）在施工过程中提供设备和材料约定不明确或遗漏，权利义务约定不明，责任划分不清，产生潜在风险；二是合同条款不齐备，表现在缺违约责任条款，缺争议解决方式条款，工程承包合同缺质保金、质保期条款，采购合同缺验收标准、验收方式、检验期间条款等。

2、合同履约不严肃。一是合同签订前调查或者招标手续不完善。在签订劳务合同和大宗材料采购合同前，履行招投标程序不够规范，没有履行相应备案。二是发生纠纷后，跟踪和督促解决不够，导致承担连带责任的风险。三是因乙方再次分包，造成民工工资支付无法保障产生纠纷。这种情况项目部监督困难，很难确定转包人之间的关系，如果下层的分包人无法得到工程款时，往往挟农民工工资这一敏感问题向甲方或地方政府提出代付要求，乙方代付工资时，因对具体工资数额很难核实，容易造成超付，或其他损失。

3、签证存在随意性。一旦发生工程法律纠纷，争议双方最大焦点往往是工程量问题，而程量往往又与工程签证手续是否合法有效直接相关，所以签证手续是否合法有效直接关系着施工合同的风险大小与发生，在施工过程中如果对设计变更或者合同外用工导致工程量的增加，未能及时获得有效的签证将会直接导致合同风险产生和扩大。

4、合同管理松散导致风险成批量的存在。接触、处理一些“问题合同”过程中发现，在这些“问题合同”所涉及的合同存在许多令人难以置信的“遗憾”，如无法确定合同相对方、合同主体不符合要求。合同管理的松散，导致了诸如上面合同的产生，这种合同的诞生导致了后来巨大风险。

三、防范和规避合同风险的措施

合同风险可能存在于合同订立、履行以及终止后的各个阶段。充分认识到防范合同风险，并制定相应的规避措施，有助于预防和减少合同纠纷，有助于维护合法权益，减少和避免经济损失。

1、补充规范合同范本。在不违反法律强制规定的的基础上，对合同范本补充完善，规范双方行为。如对劳务合同中设备和材料提供情况进行明确；明确零工、台班使用费等合同外费用必须在当期结算时进行，不得出现跨月、跨年度结算的情况；劳务合同中对乙方的工作内容进行了细化，避免因合同约定不全导致理解歧义；合同中约定履约过程中的负责人，并约定该负责人的被授权内容；合同结算方式条款中明确要求提供与终期结算金额相对应的正规发票，并约定税费承担；明确纠纷管辖地等。

2、加大合同审批管控力度。在合同审批工作上，通过MIS系统建立合同审批流程，制作并填写含有合同名称、签订双方名称、签订时间、地点、标的、数量、单价或金额、经办人等内容的合同总台帐或分类台帐。

3、建立资信审核程序

明确合同文本签字盖章前必须附完整的审批表，保证合同承办人、合同管理人员、业务部门领导、分管领导等各个环节负责人的签字审核。审查合同签订对方的主体资格、资信情况，合同文本附上对方营业执照或身份证复印件及其它证明其履约能力的资质、文件或担保合同等一并存档。对初次合作或有转包嫌疑的单位和个人，要仔细核对，如查验对方营业执照是否经过年检且符合经营范围、身份证是否伪造、公章是否真实且同工商局备案一致、授权书授权范围如何，不仅要求“形式上的审核”，更要做到“实质上的审核”。对于对方提出种种理由拒绝提供相关证件原件审核的，更要提高警惕。在授权委托书管理上，签订合同之前必须要手续完备，确定专人负责保管法定代表人授权委托书。

4、跟踪合同履约。对于可能发生纠纷的合同建立档案，重点关注解决过程，及时提出预警，提供参考，降低纠纷发生比例。如果确有对方违约的情况，应该积极留存违约证据，要求对方予以确认，并可在结算中予以注明，直至暂时停止结算和验收。对于法律关系清楚，约定明确的合同，增强履约意识，做好沟通、解释工作，分批次做好付款计划，获得对方理解。

5、严格公章使用。制定规章制度，妥善保管公章、以及加盖印鉴的空白合同、便签等，防止公章、授权等管理不严造成表见代理法律后果。

6、杜绝挂靠行为。“挂靠”行为的风险性是十分巨大的。挂靠行为法律称为“出借建筑资质行为”，我国建筑法与相关的司法解释等明确规定这种行为的违法性。根据法律规定因掛靠而产生的内部挂靠关系、以及债权债务关系是不受法律保护，一旦发生法律责任法律所承认、并追究的必然是出让建筑资质的被挂靠人，被挂靠人以挂靠挂关系进行抗辩又是搬起石头砸自己的脚。实践中太多建筑合同纠纷都是由于挂靠造成“忍辱负重”的苦果，因为几个点的管理费被挂靠方承担了工程几乎全部的风险，事后看来无异于“饮鸩止渴”。要避免内部承包的挂靠化。内部承包是建筑企业与内部职能部门或内部职工之间通过签订一份协议，约定由企业负责财务、工程质量、技术、安全等的监督、管理、指导，并许可内部承包者在企业资质范围内组织人、财、物，完成一定项目施工，实行内部独立核算，自负盈亏，向企业缴纳一定管理费的经营方式。内部承包与挂靠在司法实践中经常成为审理挂靠案件关键，也往往是被挂靠人对因挂靠产生责任的相对有力的抗辩事由。因此在企业签订某些内部承包合同时要注意合同条款的内部承包性，排除挂靠性质出现的可能性，在实施这些合同时也要强化有关财务、安全等条款的落实。

7、加强施工过程中签证和工程资料往来函件的管理。首先，工程项目经理以及其他工程负责人员一旦涉及到建筑施工企业重大利益时要及时汇报，杜绝随意签证行为。其次，增加工程量等合同外用工尽量事先取得签证，不要等到工程快要完工才提出。

四、结束语

通过以上措施的实施，取得了一定的效果，一是对恶意诉讼行为起到了有效地遏制作用，法律纠纷案件数量降低。二是通过对合同示范文本的征求意见和补充条款，增强了合同经办人员合同意识和履约意识，降低了违约风险。三是通过公司各部门参与审核，加强了公司对项目的管控力度，杜绝了项目部合同管理的随意和无序。通过做好对公司经营方针政策、重大管理决策和内部管理制度的学习，加深了各项目对合同的理解，降低企业经营风险。施工企业的合同风险直接关系企业生存，合同管理松散与风险预防的不利往往成为了企业风雨飘摇的罪魁祸首，施工企业应该积极寻求适合自己企业特色的风险预防与规避机制，寻求更加灵活的经营和管理方式、手段，以克服施工过程中的风险。