论夫妻忠诚协议的效力

张娜

【摘要】当前，随着我国社会经济的发展，一方面是持续走高的离婚率，另一方面是不断增多的夫妻忠诚协议。面对这样一份协议，有的法院判之无效，有的法院判之有效。所以，对夫妻忠诚协议的效力继续进行探讨仍然十分必要。

【关键词】夫妻忠诚协议；法律效力；有效

中圖分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）07-116-01

目前我国法律对夫妻忠诚协议并没有明确规定，司法实践中不同的法院和法官存在不同的认识，导致裁决各不相同，甚至截然相反。此外，司法裁决的说理论证趋于简单，或仅以“身份关系不能由协议约定”而判之无效，或仅以“协议属民事法律关系，符合意思自治原则”而判之有效，均难以令人信服。而千呼万唤才出来的《婚姻法解释（三）》对夫妻忠诚协议问题却“什么都没说”。立法避而不谈绝不意味着现实问题会消失且不复出现。当法官在法庭上遇到夫妻忠诚协议纠纷时，究竟该怎么办？如是弃之不管，则违背了法官不得拒绝裁判的原则；如要作出裁决，却又于法无据。所以，对夫妻忠诚协议继续进行探讨仍然十分必要。

一、夫妻忠诚协议的形式

夫妻忠诚协议作为一种新生事物，既因缺乏法律法规的明文规定而师出无名，又因“降世不久”而未形成约定俗成的格式，再加之婚姻家庭生活的千姿百态，导致其呈现不同的现实形式。归结起来，主要有以下几种：

第一，从形成时间看，可分为婚前忠诚协议和婚后忠诚协议。婚前忠诚协议是指男女双方在结婚前就婚后忠诚事宜所作的约定。婚后忠诚协议是指夫妻双方在婚姻关系存续期间对忠诚事宜所作的约定。

第二，从约定内容看，可分为单一型忠诚协议和复合型忠诚协议。单一型忠诚协议是指协议约定的内容单一，或涉财产，如只约定经济赔（补）偿事项等；或涉非财产事项，如只约定赔礼道歉、丧失抚养探视孩子的权利等。复合型忠诚协议是指协议内容包括财产和非财产多种事项在内。

第三，从责任承担方式看，可分为赔（补）偿型忠诚协议和放弃型忠诚协议。赔（补）偿型忠诚协议是指约定如一方出现不忠事实将赔（补）偿另一方。放弃型忠诚协议是指约定如一方出现不忠事实将放弃全部或部分夫妻共同财产。

第四，从不忠事由看，可分为离婚型忠诚协议和婚外情型忠诚协议。离婚型忠诚协议是指协议约定双方应不离不弃，如一方提出离婚则应赔偿另一方。婚外情型忠诚协议是指协议约定如一方出现婚外情行为则应赔偿另一方。

第五，从作用效果看，可分为预防型忠诚协议和补救型忠诚协议。预防型忠诚协议是指为防止一方可能发生的不忠行为而所作的约定。补救型忠诚协议是指在一方已发生不忠行为的情况下，另一方为挽救婚姻而所作的约定。

二、夫妻忠实协议效力之争论

目前对夫妻忠诚协议效力的争论，可分为三种，即“无效说”“有效说”和“无强制力说”。

“无效说”的主要理由为：第一，夫妻忠诚协议限制了宪法所赋予公民的人身自由；第二，《婚姻法》第四条规定“夫妻应当相互忠实”，而非“必须忠实”。“应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务。故夫妻忠实不是法定义务，而属道德义务；第三，夫妻忠诚协议预先确定侵权损害赔偿数额，不合法理，因为损害赔偿是以损害事实为基础，其数额不能由双方当事人预先约定；第四，夫妻忠诚协议乃属身份协议，不为《合同法》所调整。

“有效说”的主要理由为：第一，夫妻忠诚协议是对《婚姻法》第四条的夫妻忠实义务的具体化，符合法律的原则和精神；第二，夫妻忠诚协议体现意思自治原则，并没有违反法律禁止性规定，符合民事法律行为的生效要件，应属有效；第三，夫妻忠诚协议是一种附条件的夫妻财产关系约定，而非身份协议。

“无强制力说”则认为，夫妻忠诚协议本身并不违法，它是夫妻在平等自愿基础上意思自治的体现。如果双方自愿履行该协议，法律当然不应禁止；但若一方不愿履行，司法也不能介入，强制其履行。夫妻“忠诚协议”之所以不具有司法强制的效力，理由主要有：第一，人的感情不能通过契约加以约束，应由道德规范来调整；第二，该类协议以离婚为生效要件，有限制离婚自由之嫌；第三，该类协议约定的内容为侵权损害赔偿责任，但该责任不允许当事人事先约定。

三、夫妻忠实协议效力之厘定

综观上述争论，笔者认为，过多纠缠于《婚姻法》第四条究竟是属法定义务还是道德义务并无意义，因为《婚姻法》第46条的规定明确告诉我们夫妻相互忠实就是一项法定义务，否则该条规定不可能存在。只是《婚姻法》第四条因自身未进一步规定法律后果，缺乏完整的法律规范结构，故不具有独立的强制力和可诉性。至于说夫妻忠诚协议限制了宪法所赋予公民的人身自由，更是站不住脚，难道“包二奶”“找小三”也是人身自由吗？此外，夫妻忠与不忠并非归属身份范畴，而是双方基于夫妻身份关系而作的具体事务安排，故夫妻忠诚协议不属于身份协议。此外，《婚姻法》没有对重婚、同居等不忠事项的具体法律后果作出明确规定，但也未禁止意思自治原则的适用，故可推定对于不忠事项之具体法律后果，诸如承担责任的方式及数额等，可由夫妻双方自行约定，可视为一个具有完全民事行为能力的人对自己财产的有条件的预先处分，但在诉讼中人民法院可根据案件的具体情况重新调整。“无效说”认为对于损害赔偿数额不能预先约定。我国《民法通则》第112条、《合同法》第114条只规定了损害赔偿的计算方法，但也未明确禁止损害赔偿数额的约定。

综上，夫妻忠诚协议是一份从订立起便生效的广义契约，促进履行婚姻忠实义务、维护婚姻安全是其基本要义，对侵害无过错方之婚姻预期利益约定赔偿方式及数额是其必要约束手段，而非本来目的。