中标通知书的法律效力

孟凡君

1 案例

某A房地产公司就某住宅建设项目公开招标，B建筑公司中标，A房地产公司向B建筑公司发出了中标通知书，双方未签订合同书，A房地产公司反悔，取消了B建筑公司的中标资格，确定C建筑公司为中标单位，与C建筑公司签订了施工合同。为此，B建筑公司向人民法院起诉，要求A房地产公司赔偿违约损失。

在庭审中，B建筑公司指出，A房地产公司发出了中标通知书，说明合同已经成立，要求A地产公司继续履行合同，并提出了赔偿经济损失的要求。A房地产公司认为：虽然已发出了中标通知书，但中标通知书并无合同效力，且双方尚未签订合同，不存在合同上的权利义务关系，A房地產公司有权另行确定中标人履行合同义务。

一审法院认为：《合同法》第二十五条规定"承诺生效时合同成立"。招投标程序要经过招标、投标、定标这三个阶段，它们分别相当于合同法中的要约邀请、要约、承诺。中标通知书是招标人作出承诺的表现方式。所以双方之间的建设工程施工合同应自招标人发出中标通知书成立。A房地产公司，不与B建筑公司签订施工合同并另行确定中标人，属于根本违约，应当承担违约责任，赔偿B建筑公司的损失。

A房地产公司不服一审判决，提起上诉。二审法院审理后认为：中标通知书的发出，仅是招投标阶段结束和合同签订阶段的开始，并不是合同的成立。A房地产公司与B建筑公司没有签订书面形式的建设工程合同，合同不成立。因此A房地产公司在发出中标通知书后，不与B建筑公司签订建设工程施工合同，属于违背诚实信用原则的行为，应当承担缔约过失责任。

2 分歧分析

上述案例一审法院与二审法院对本案有两种不同判决结果，原因就在于对中标通知书的法律效力的认识不同。而导致这一认识不同的原因是法律没有对中标通知书的效力给予明确，没有对《中华人民共和国招投标法》第四十五条第二款的法律责任予以明确。所以导致了在司法实践中和理论上都对中标通知书的效力有很大分歧。

专家学者对中标通知书发出后的法律效力的认定，有以下四种观点：

2.1 合同尚未成立

该种观点认为，既然《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定："招标人和中标人应当订立书面合同"。且我国《中华人民共和国合同法》第三十二条规定："当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立"。故，中标通知书发出后合同还未成立。①

2.2 合同成立但未生效

该种观点认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，"法律行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定"。招标人和中标人通过签订书面合同确认合同内容，补充完善有关合同履行的细节，按照招标人见和中标人的投标文件订立书面合同，作为合同生效的特别条件。②

2.3 合同成立并生效

该种观点认为，作为要约、承诺的投标函和中标通知书符合《中华人民共和国合同法》关于书面形式的要求。因此，中标通知书一经发出，建设工程合同即成立。而如果当事人约定采用书面形式，但没有明确设定为生效条件，当然也不会妨碍合同的生效。因此，中标通知书发出后，合同处于"成立并生效"状态。③

2.4 预约合同成立并生效

该观点引入预约合同的概念，认为中标通知书的发出，标志着招标人与中标人之间的预约合同成立并且生效。而《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款所规定的"按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同"就是依照预约订立本合同。④

笔者认为：中标通知书一经发出，标志着合同成立，但合同并未生效。中标通知书意味着承诺的发出，承诺一经发出合同是成立的。但承诺的发出不代表着合同的生效。我国的招标投标法对订立书面合同有明确规定，这与国际工程建设领域同行的FIDIC条款不同，菲迪克条款对中标通知书有明确规定，在FIDIC合同指南中，非常明确的说明了中标通知书发出合同就成立并生效。这与我国建设工程领域现行的规定及做法是不同的。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定："招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。"这一规定没有明确说明中标通知书与合同的关系，也没有明确说明中标通知书发出后合同是否成立或生效，因此导致了中标通知书法律效力的分争。但是在实践中，普遍的做法是在中标通知发出后，合同双方会对一些条款进行谈判协商，如果中标通知书的发出即合同生效那么双方再对合同履行细节进行完善谈判就会存在困难。所以在立法中，也是考虑招投标程序和合同履行过程比较场，合同内容比较复杂，且招投标过程中不允许双方就实质性内容进行谈判，所以需要双方通过签订书面合同确定合同内容，补充完善合同履行细节，将招标文件或投标文件中的缺陷予以纠正。所以笔者认为，中标通知书标志着合同的成立，但不代表合同生效。

3 结束

鉴于目前关于中标通知书法律效力讯在的诸多的理论和实践中的争论，保证法律适用的统一性，建议对招标投标法的相关规定作出完善，以维护司法的权威性。

[1]林善谋：《招标投标法适用与案例评析》，机械工业出版社2004年版，第178页。

[2] 高印立：《论中标通知书发出后建设工程合同的本约属性》，载《建筑经济》第36卷第1期。

[3]何红锋、华心萌：《关于国际工程招标中合同成立时间的研究》，载《国际经济合作》2008年第2期。

[4]陈川生、王倩、李显冬：《关于中标通知书法律效力的研究-预约合同的成立和生效》，载《北京仲裁》2014年第80辑。