基于行政法视阈下的“音乐取样”授权模式分析*——以美国版权实务为例

□文|滕宏庆

基于行政法视阈下的“音乐取样”授权模式分析*
——以美国版权实务为例

□文|滕宏庆

以现行美国“音乐取样”授权制度检讨为引，于现行著作权架构下，配合分析强制授权制度以及创用CC等更自由的著作授权模式，以改变著作权人对著作利用的态度，透过数字时代网络的便利性，更有机会鼓励著作权人以创用CC授权模式发行作品，释放部分所有权，传递给更多人以鼓励后继创作，以利于整体社会资源配置，实现创作自由与著作权保护的平衡。

音乐取样 授权模式 强制授权 创用CC

无论美国知识产权的法学思想，抑或是法律规范，都影响着中国知识产权法的发展进程。作为在美国率先引起争议的“音乐取样”法律问题，其取得的成果将助益“音乐取样”概念移植的本土化趋势，对于本国法域尚处空白状态的情形，尤其美国法下“音乐取样”所采取之版权保护策略于我国音乐版权授权模式建构多有借鉴意义，其理论与实践经验将发挥同样的规范作用。［1］

一、现行美国版权实务下音乐取样授权模式的检讨

“音乐取样”简单来说，就是一种“录音技术”，从唱片、录音带甚或是网络数据中，复制音乐片段后，将这些音乐片段元素增添到新创作乐曲当中，当下流行的“数字取样”更具“调整功能”，可精确选择撷取长度，利用取样机亦或电脑软件编辑功能，对声音进行剪裁和改变，由此改变原始音乐作品之声音特质。

在美国的版权实务上，任何商业性的取样利用都被认定为实质重要的音乐取样。也就是说，不论撷取了多么短暂的录音片段，都可能构成“微量利用”（de minimis use）或“合理使用”（fair use），都必须取得授权。一般而言，数字取样所需取得的音乐著作授权类型，美国版权实务向来以“机械复制授权”（mechanical license）的形式来进行；而对于录音著作权（即录制者邻接权），则以“使用授权”（mastering license）形式来涵盖。由于音乐产业始终没有发展出一套取样使用的标准费率，因此所有的取样利用授权契约，都必须进行个案式的协商。［2］美国音乐市场的音乐取样利用，一直运用个案式的授权模式进行协商。

从经济学角度出发，市场机制一直被认为是一项能达成资源有效分配、促进社会福利的手段。有论者认为要解决音乐取样的争议，由市场机制建立一套制度化的取样授权规范，透过协商确定合理的取样价格，可以避免诉讼争议以及平衡取样利用人之创作自由与著作权人之经济报酬。［3］然而事实上，音乐取样的创作方式特殊，授权往往成为创作者沉重的负担。详言之，考量取样的拼贴本质，一首作品通常包括多个来源不同的取样素材，多重授权往往会造成创作者之困扰。若以取样三首歌曲为例，达成歌曲的音乐著作与录音著作的授权，需包含六件授权合约，依A、B、C分配40%、40%、30%的销售所得，则将超过取样利用者的创作利益。［4］考量取样创作所获得利益不及客观的授权费用、各种协商成本、人事成本与时间成本，最后创作者将放弃取样素材的利用。透过授权制度，则著作权所有者可以控制著作素材的利用，甚至可以垄断该项资源以求取过多利润。基于该项资源对社会的重要性，整体社会必须屈服于所有人要求的价格，如此将造成资源垄断而产生“反共享性资源悲剧”（the anticommons problem）问题。

二、解决反共享性资源悲剧之方法

“反共享性资源悲剧”的理论可用以检讨目前授权制度的不合理之处。所谓“反共享性资源悲剧”是指一种资源如果分散掌握在过多不同个人手中，如此将会限制每个个人使用或生产该项资源，最终将导致这项资源的利用不足。［5］这个概念可以充分说明，为何依据著作权建立的取样授权制度，除了无法便利创作者使用取样，著作权所有人也无法如想象中透过授权累积极大化的财富。迈克尔・赫勒（Michael Heller）表示，任何过度的私有财产制度将会发生“反共享性资源悲剧”，反而有害于资源的有效利用。他认为，一个运作良好的财产权制度是在资源过度利用与资源利用不足两端之间的最适利用平衡点。为了促进知识产权资源的有效应用，权利人必须释放出部分智慧财产结晶与他人分享，诸如“专利联合授权制度”“自由软件运动”以及“创作共享授权条款”。虽然目前有许多免费的网络资源可供创作使用，然而许多创作资源仍然掌握在少数人手中，让音乐取样完全采用授权制度，将不会促进著作权人更有效率地利用资源，反而限制利用人的创作表现形式。

解决反共享性资源悲剧的方法，应将目光回归至著作权制度的创设目的上。其目的是为了保障著作权人著作权益，调和社会公共利益，也就是取得著作权人与大众利益间的平衡。然而透过迈克尔・赫勒的理论，我们发现这个平衡点的考量应该从资源的过度利用与利用不足之间的平衡来考量。也就是说过去著作权制度是为解决资源过度利用而存在，但扩张的著作权制度反而不利于资源的有效利用。因此我们需要一个能促进资源有效率配置的制度，对以财产权原则出发的著作权制度进行调整。

三、强制授权制度之经济分析

“强制授权制度”是美国在因应科技发展时，为解决音乐取样授权价格过高常采取的一种制度。只要符合法定要件或经审核通过，使用者缴纳固定授权费率，就可直接使用该著作，不需得到著作权人的同意。这种授权模式主要是在新媒介或科技出现时，或由于著作权人太多，授权成本太高，即会考虑采用。

1.强制授权制度之经济合理性

从财产法则与责任法则的区别，可说明音乐取样采纳强制授权制度的合理性。吉・卡拉布雷丝（G.Calabres）教授曾提出将权利划分为三种规则，一种为“财产法则”（property rule）之权利，一种是“责任法则”（liability rule）之权利，一种则是“不可让与”（rules of inalienability）之权利。财产法则之权利：权利人有权决定是否出卖、卖给何人与价格高低；责任法则之权利：权利的价值由社会共同决定，权利人没有选择交易相对人以及价格的权利；不可让与之权利：权利人不得自由处分甚至不得继承的权利，如人格权等。在交易成本少的情形以财产权法则保护权利，最能达到效率极大化，使资源配置最有效率。反之如交易成本过高影响交易之进行，则应以责任法则保护权利，以法律减少交易成本，以利交易的实现。摩吉（Robert P. Merges）教授表示法定授权之应用是一种责任法则制度。其所涉交易类型很单纯，价格由政府制定，制度价格不需过多成本。现行之取样授权制度，著作权人可以任意决定取样的价格，过高的价格会形成一种资源独占，过重的授权成本将使创作者无法获得任何利益。［6］

2.责任原则下的授权制度设计

克里斯・约翰斯通（Chris Johnstone）提出一套特定适合于音乐取样的法定授权机制。以下将其观点与制度模型加以说明。他提出的“授权金征收与分配”模式，试图提供更高度的著作内容近用权，并且同时保障著作权人利益，以期待能平衡著作人私益与大众公益。为了与对他人作品整体全部复制作出区别，他建议将取样定义为：取样创作必须将音乐作品的内容经过改变、转化处理甚至赋予作品全新的脉络，而表达出创新意义，如此程度的取样，才能符合转化利用取样的意义。他认为有经验的创作者可以清晰区分转化利用与剽窃，由此，著作权所有人不用借由诉讼威胁取样利用人付出过高的授权费用。［7］

取样授权制度可看作对取样利用人课征特定税赋以换取取样特权。这种授权费用由“著作权办公室”（the copyright office）负责收取，并且按照“取样次数”，将授权金分配给原始著作所有权人，其制度运作可基本分为：①申请：取样利用人向著作权办公室领取取样歌曲申请表，并缴纳费用，只有商业发行才使用此项要求，个人合理使用无须付费或者负担低额费用；②费率：取样费用与美国著作权法115条所规定的音乐著作强制授权的法定费率相同，如果取样创作人利用了四段取样，只需根据当年度唱片销售量，给付单一费率即可，因此，无论利用一段或是十段取样，所需负担费用是相同的；③权利金分配：著作权办公室负责记录全年原曲被取样次数，并按照原曲作者被取样的次数比例分配取样授权金额。这样的制度设计目的在于将取样市场中所占比例不同，作为评估不同作品的重要性依据，进而分配授权金。［8］

强制授权模式的制度优势在于，一手作品取样只需负担一笔单一费率，一首曲子取样超过一首，原曲作者就必须平均分配授权金。如此则取样利用人取得一首原曲的授权费用就低于翻唱一首歌曲的授权费用。透过这种授权模式，可让更多的作品进入公共领域，丰富创作元素，同时解决著作权所有者（主要为唱片公司）的“勒索行为”（holdout problem）或社会福利的“无谓损失”（deadweight loss）。依据科斯定理，当交易成本降低时，社会资源将可做更有效的配置。强制授权的简易模式解决了不必要的诉讼威胁，取样价格标准固定且双方皆可接受，维持了原始创作者的创作诱因。

四、音乐取样适用创用CC授权制度分析

强制授权模式是依据公定的费率标准，以类似“税”的方式对著作权人进行补偿，又能保障创作者对著作物的接近使用权，透过这种规范架构能大量降低交易成本，是一种极有效率的制度设计。然而如果立即全面采取这种模式，以唱片工业为首的著作权人可能会害怕面临大量收益减少，而将大力反弹。唱片工业面对著作权，仅把它当做一种致富工具，因此本文认为除非能改变著作权人利用著作权的态度，才能真正有效率地让创作活动更加自由。我们认为，从自由文化的概念发展出来的“创用CC”（Creative Commons），是一个能有效跳脱目前僵化的著作权模式，而能更有效地促进数字音乐文化创作发展的制度设计。［9］

1.创用CC的概念和理念

由于任何创作发明皆仰赖公共领域（public domain）中的创作素材，然而现行的著作权体制所赋予的严密的权利内容，往往成为大型媒体唱片集团维护既有利益的理由，个人之创作自由被牺牲。创用CC作为一个非营利组织，希望能够恢复著作权鼓励创作的精神，能保护既有创作者的作品，同时鼓励以特定方式来使用这些作品。因此创用CC的最终目的是重新建立一层合理、具弹性的著作权机制。创用CC简单来说，即是提供给著作权人自由选择的公共授权条款，著作权人依据自身的需求，选择合适的授权条款，让其他使用者在特定情况下使用这些著作，旨在鼓励社会大众利用这些作品，激发出更多的创意。

创用CC主要目的之一，就是要解决过高交易成本下导致的无效率，创用CC透过法律上与技术上的基础架构，亦即创作共享授权条款与网站授权平台，免费提供给大众使用。一方面，透过简单的操作界面，在没有律师协助的情况下，著作权人也能自行拟定、授予所希望的方式；另一方面，因为有了授权条款的主动提供，取样使用人不必再花功夫与著作权人进行协商，庞大的交易成本被节省，间接地促进作品的流通与再利用。除了交易成本的降低，创用CC另一个核心理念，就是鼓励著作权人将作品提供给公众分享，或是释放出部分的权利，由之前的“保留所有的权利”（all rights reserved）转变为“保留部分权利”（some rights reserved）或“不保留权利”（no rights reserved），推定部分著作权人拥有将作品分享予公众的意愿，鼓励、协助著作权人表达这样的分享意愿并付诸实行。［10］

2.创用CC授权条款的基本内容

创用CC允许创作者自行选择不同的授权条款，其主要由四种核心授权条款构成，这四种核心授权条款如下：

（1）姓名标示（Attribution）

对于他人受著作权保护的作品，可以自由复制、发行、展览、放映、广播或者通过信息网络传播等，但必须按照作者或授权人制定的方式，表彰其姓名。

（2）非商业性（Non-commercial）

对于他人受著作权保护的作品，可以自由复制、发行、展览、放映、广播或者通过信息网络传播等，但必须按照作者或授权人制定的方式，表彰其姓名，并且不得为商业目的而使用该著作。

（3）禁止演绎（No Derives）

对于他人受著作权保护的作品，可以自由复制、发行、展览、放映、广播或者通过信息网络传播等，但是不得进行演绎创作。

（4）相同方式共享（Share Alike）

只有在他人对演绎作品使用与您的原作品相同的许可协议的情况下，方得允许他人发行其演绎作品。授权条款不能同时包含“相同方式共享”和“禁止演绎”许可要素，“相同方式共享”要素仅适用于演绎作品。同时在CC3.0版本中维持了六种授权条款：姓名标示、姓名标示-相同方式共享、姓名标示-禁止演绎、姓名标示-非商业性、姓名标示-非商业性-相同方式共享、姓名标示-禁止演绎-非商业性。

创用CC同样适用于“音乐取样”的规范，这实际肯定了拼贴创作在数字时代言论表现形式的重要性，透过创用CC的制度设计，能避免著作权制度过度僵化的规定，让各种拼贴取样创作更有自由的发展空间。

五、结论

我们认为，针对业余创作者的音乐取样创作类型，这种再脉络化的取样创作，属于一种转化性的合理使用。而对于用于商业销售的取样音乐作品，也未必要依据现行的取样授权模式，若取样微量，则应该让创作者自由取用。若取样了一定分量的原作素材，但是属于有创意的转化性创作时，则此时可考虑采用音乐取样强制授权模式和创用CC等更自由的著作授权模式，以给付著作所有者适当的权利金，以改变著作权人对著作利用的态度，真正让创作者享有足够的创作自由，确保数字时代中的更加丰富多元的音乐创作形式表现。

（作者单位：华南理工大学法学院）

［1］徐红菊.中国知识产权法的美国化？——美国模式的影响与走向［J］.清华法治论衡，2011（1）

［2］Robert M. Szymanski， Audio Pastiche: Digital Sampling， Intermediate Copying， Fair Use， 3 UCLAENT. L. REV. 271， 278-280 （1996）

［3］Lucille M. Ponte， The Emperor Has No Clothes: How Digital Sampling Infringement Cases are Exposing Weaknesses in Traditional Copyright Law and The Need for Statutory Reform， 43 AM. BUS. L.J. 515， 557 （2006）

［4］Donald S. Passman， All You Need to Know about the Music Business， 306-08 （2006）

［5］Ryan C. Grelecki， Can Law and Economics Bring The Funk ... or Efficiency？ : A Law and Economics Analysis of Digital Sampling， 33 FLA. ST. U. L. REV. 297， 311-12，319 （2005）

［6］Robert P. Merges， Contracting into Liability Rules: Intellectual Property Rights and Collective Rights Organization， 84 CAL. L. REV. 1293， 1295 （1996）

［7］Carlos Ruiz de la Torre， Digital Music Sampling and Copyright Law: Can the Interests of Copyright

Owners and Sampling Artist be Reconciled？， 7 VAND. J. ENT. L. & PRAC. 401， 404 （2005）

［8］Johnstone， supra note 31，at 422-432

［9］杨志宏.知识共享协议在图书出版中的应用分析［J］.出版发行研究，2012 （6）

［10］高富平.寻求数字时代的版权法生存法则［J］.知识产权，2011（2）

*本文系广东省哲学社会科学“十二五”规划一般项目（GD13CFX01）、华南理工大学中央高校基本科研业务费滚动支持资助项目（2013GD02）研究成果