浅议商业方法的可专利性的建立

周宝金

【摘要】商业方法专利是近年来在我国知识产权法研究领域新出现的概念，在上世纪90年代以前，商业方法在知识产权保护制度中还不是受专利保护的对象。随着计算机及网络为代表的信息技术革命的到来，商业方法的可专利性再次吸引了实务界和学术界的目光。一般的商业方法与计算机软件和硬件相结合，使用到网络经济中，就产生了商业方法专利这种新的一类专利.

【关键词】商业方法专利；除外原则；专利保护

一、商业方法的出现

商业方法专利是近年来在我国知识产权法研究领域新出现的概念，20世纪90年代以前，商业方法在知识产权保护制度中还不是受专利保护的对象。在专利领域，商业方法是否具有可专利性一直是个颇具争议的话题，其中一个重要的原因是，由于商业方法是大家进行同种商业活动所采取的共同形式，作为人们生产、管理、销售等活动的基本方式，具有普遍性和基础性的特征，假如给予商业方法专利权人保护，意味着赋予了一部分人垄断科学技术进步的权利，阻碍社会的发展，使经济主体必须支付昂贵的许可费，造成不必要的支出，不利于竞争，同时也与其他知识产权保护制度相冲突。

1.专利保护中的“商业方法除外原则”

在专利保护制度的历史中可以看出具有新颖性、创造性和实用性的技术或解决方案是保护对象，而传统的商业方法一般不能成为专利保护的对象。商业方法，长期以来一直被认为属工智力活动的规则和方法，是一种抽象的概念。为维护公共利益起见，将其划人公共领域的范畴，因而不具有可专利性。

20世纪之初，受着重保护公众利益和反垄断理念的影响，美国拒绝授予商业方法专利。1908年的Ho工el Securi工y Checking Co.vLorraineCO.案最早确立了“商业方法例外”原则，认为“这个方法仅仅是个抽象概念”。过去认为，商业方法是人类对大自然的一种发现，这种发现仅仅是揭示了自然界本来就存在了不过以前没有认识的事物，所以不能说是专利制度中的发明创造。意味着这不符合专利制度的“新颖性”的要求。自然法则与自然现象是存在于自然界的东西，这与人的创造性劳动无关，不涉及任何发明要素，自然不能获得专利保护。抽象观点不能获得保护的原因主要是抽象观点一般位工知识的顶端，如果允许将抽象观点独占授予他人，必将对创新造成重大伤害。

2.商业方法专利的出现

上世纪90年代随着计算机软件和网络的迅猛发展，使计算机软件成为信息和网络世界中最基本的组成元素。但与传统意义上的文字作品相比较，计算机程序凝结了人类的智慧，但这种智慧的产物并不是在转化为使用者的知识后才能被使用者所应用。在20世纪90年代末期以前，人们还没有突破对传统文字作品的理解，所以多数国家对计算机软件是给予版权保护的，国际上有关公约也是支持这一做法的。

专利法认为计算机软件本身是一种抽象的算法，是属工智力活动的规则的方法，因缺乏产业上的实用性而不能获得专利保护。版权保护虽然在一定程度上能成为促进软件创作的激励工具，但是软件最有价值从而最需要保护之处不是它的独创性表达，而是它能够解决用户的特定问题的工具性内容。在实践中软件用户或软件权利人并不关心软件表达的独创性是否明显，或第三人是否擅自适用其独创性的表达，而更关心软件的功能是否以解决特定的技术问题，或软件的技术思想是否被第三人非法利用，而这些难以包容在版权保护范围之内。版权法不禁止他人实施作品，即使用软件，这对于软件开发者来说无疑是不公平的；而且，版权保护期限过长，而软件的生命周期往往较短，随时面临更新和升级的可能，版权的长期保护不适用应当前科技日新月异的实际情况。

美国法院对“S工a工e S工ree工 Bank”一案做出判决，终工使计算机软件以及以此为基础的商业方法类技术的专利保护成为现实。在判决中，法院明确指出，商业方法包括计算机软件都属工可专利的主题，只要其能产生“实用、具体及有形的结果”均可受到专利法的保护。

从此，商业方法专利浮出水面，商业方法的出现不只是计算机和网络技术在专利保护中的一个新现象，而是当代高新技术发展产生的市场要求和发达国家出工战略竞争考虑所采取的一项必然措施。商业方法之所以能够获得专利法保护，在于其属工人类创造性智力成果，法律对知识的创新提供适当的激励和保护具有正当性与合理性，因此应授予属工创造性智力成果的商业方法专利权。

二、商业方法可专利性建立的条件

商业方法如要获得专利的保护必须与硬件系统结合起来，通过计算机系统进行控制和管理，不仅仅把商业方法与计算机硬件简单的结合就可以得到专利的保护。 就商业方法专利而言，准权利人或申请人撰写权利要求书的日的在于保护商业方法本身，不希望所要求的保护受到具体实现于段的限制，例如，不希望计算机网络或通信设备等技术特征的介入从而缩小商业方法本身所能及的保护范围。

专利的三性：实用性，新颖性，创造性。对于任何一项发明而言，授予专利权即意味着对其三性的审查。

应该说，商业方法专利有助工鼓励市场竞争者在产品的研究和发展上投资。商业方法授予是提升本国企业竞争能力的需要。我国不仅在商业方法专利这个新的知识产权领域中出工落后的地步，还缺少与商业方法专利相关的知识，而且在许多传统的知识产权领域中，我国企业的竞争力与发达国家的差距不断拉大。美国日本等许多发达国家已经开始授予商业方法专利，如果我国没有相应立法，我国企业在发达国家和地区会受到商业方法专利的限制，而他国企业在我国却可以免费使用我国的商业方法专利，这种不平等地位是不利于国内企业参与国际竞争的。

三、结束语

随着计算机及网络为代表的信息技术革命的到来，商业方法的可专利性再次吸引了实务界和学术界的日光。一般的商业方法与计算机软件和硬件相结合，使用到网络经济中，就产生了商业方法专利这种新的一类专利。

参考文献：

[1]李颖怡，林艳论商业方法可专利性的利益平衡中山大学学报（社会科学版），2004年第5期第44卷

[2]曹阳.方法的可专利性研究——比尔斯基案述评法治论丛，2011年3月第26卷第2期

[3]吴汉东.知识产权法法律出版，第148-150页endprint