VIE模式在我国的法律效力及其监管完善

胡晓芝

【摘 要】VIE模式是一种以协议控制取代股权控制的模式，是一种基于类似合同的控制关系。该模式在我国一直备受争议，因为我国尚且还没有制定相关的法律来规范约束VIE模式，其一直处于法律的“灰色地带”的位置。因此探讨VIE模式在我国的法律效力及其监管完善具有重要的意义。

【关键词】VIE模式；法律效力；监管完善

一、VIE模式概述

1.VIE模式的概念

VIE（Variable Interest Entity，可变利益实体），是指境外特殊目的公司通过其在中国的全资子公司（外商独资公司）来以协议控制的方式控制一家境内实体公司，从而实现境外特殊目的公司对境内实体公司的合并报表，进而境外特殊目的公司得以基于此在境外融资或者上市。境外特殊目的公司一般是由股东与私募股权等共同创立的；国内实体公司一般是持有经营牌照的公司，行业是限制或者禁止外商进入的领域。VIE模式的实质是境外公司对国内公司的控制是依据双方签订的VIE协议合同，而不是通过股权来进行控制。

VIE模式也称新浪模式，新浪是第一个使用VIE模式的中国公司。我国1993年的电信法规规定：禁止外商介入电信运营和电信增值服务，而当时信息产业部的政策性指导意见是，外商不能提供网络信息服务（ICP），但可以提供技术服务。为了海外融资的需要，新浪找到了一条变通的途径：外资投资者通过入股离岸控股公司A来控制设在中国境内的技术服务公司B，B再通过独家服务合作协议的方式，把境内电信增值服务公司C和A连接起来，达到A可以合并C公司报表的目的。自2000年新浪网采用VIE模式成功在美国上市以来，VIE模式在国内逐渐受到重视，采用该模式的行业从互联网，扩散到传媒、教育、消费、广电等限制外资投资的行业。据路透社的数据，在纽交所和纳斯达克上市的200多家中概股中有95家用了VIE架构。

2.采用VIE模式的原因

采用VIE形式的模式的原因主要有以下几点：

（1）国内上市门槛高；国内上市门槛高是个别互联网等高成长性企业采用VIE模式的最直接原因。这些企业的商业模式，发展初期就需要通过“烧钱”来抢占市场，此阶段无法体现收益，但也是最需要资金的关键时期。在我国，由于上市的盈利硬指标，使得这些企业无缘境内上市。但境外上市政策却要宽松得多，即使亏损也可以上市。

（2）等待时间过长：一方面互联网及高新技术企业成长很快，在前期就有迫切的融资需求，C轮融资之后就要准备上市做大规模的筹资了；另一方面境内上市至少需要持续经营三年以上，而且需要排队。这个时间成本使得大量的创新企业谋求海外上市。

（3）VIE架构不允许境内上市：我国法律对境外资金投入互联网、医疗等个别行业有着非常严格的控制。但这些行业的资金主要来自于VC、PE和天使投资，从而引入了境外投资者。融资约束和监管政策的限制使得大量的成长性高的企业舍近求远，通过VIE这一模式在境外上市。

二、VIE模式在我国的法律效力

目前，虽然我国在相关行业规定了外资准入规则，但是没有形成针对VIE模式的法律法规。由于针对性的法律文件的缺失，在一定的程度上给相关行业的投资带来了一定的风险性。2011年宝生钢铁VIE架构被否，尤其是支付宝VIE架构被单方终止，使 VIE风险浮出水面，并引发业界的广泛讨论和担忧。

国家外汇管理局在2014年7月14日发布了《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》，（汇发【2014】37号文）（“37号文”），使得境内居民设立特殊目的公司及返程投资有了改革性的规定，其精神是放松管制、简化外汇登记手续，使相关操作有据可依。37号文比同时废止的75号文进步巨大。但是，对于VIE架构中协议控制、10号文《海外投资者关于并购境内企业的规定》中的关联并购问题，37号文并未给出意见。37号文中明确规定，境外特殊目的公司登记不具有证明其投融资行为已经符合行业主管部门合法合规的效力，因此，在境外融资过程中关联并购及VIE合法性等问题依然处于灰色地带。

三、VIE模式在我国的监管完善分析

对于VIE协议模式，我国必须采取相关的措施加强对其监管力度，规范行业投资秩序，进而维护我国社会的经济安全与利益。

在国内，扩大民营企业融资渠道；一直以来我国比较重视对成熟稳定的大型国有企业的扶持力度，对于一些民营企业的扶持力度欠缺，导致民营企业的在国内的生存环境欠佳。民营企业为了生存与发展，通过各种方式渠道进行融资，在境外可通过以VIE协议模式进行融资。同时VIE协议模式具有一定的风险性，相关监管部门须转变监管思路，拓宽民营企业在国内的融资渠道，降低民营企业的融资难度，进而减少民营企业以VIE模式在国外的融资，降低民营企业的经营风险。

以市场为导向，简化立法审批程序及规范监管方式；我国政府一直以谨慎的态度对待外商的投资，对其的监管力度较大，对于VIE模式采取得是以政府为中心的监管体系，然而，政府应对VIE协议模式的监督方向转为以市场为主导，同时，对一些开放领域内的VIE协议模式的监管力度避免太强或过细，应以市场调节为主，政府干预为辅，实行原则化的监管模式。其次，相关的监管部门应规范对VIE模式的监管方式，各监管部门协调有序工作，同时，简化立法的审批程序，积极制定针对VIE协议模式相关的更高层次法律法规，最终实现对VIE模式的有效监管与规范。

四、总结

VIE协议模式在我国存在不小的争议，其特殊的运行模式在一定的程度上规避了我国法律的监管，这也正是我国迫切需要制定针对VIE模式的的法律法规，从而实现对VIE模式的有效监管，减小风险，进而更好的维护我国的社会经济利益。

参考文献：

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[2]陈泽佳.VIE协议在我国的法律效力及其监管完善[J].法学论坛，2013（5）：119-125

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