浅析我国违约金的性质及类型

王勇

摘 要：《合同法》第114条约定违约金的性质得由当事人自由约定。对违约金的性质没有约定或者约定不明确的，当事人可以通过补充协议方式来约定或者明确违约金的性质。不能达成补充协议，应当通过补充性解释来确定违约金的性质。以上方法依次用尽，仍不能确定约定违约金性质的，应当认定约定违约金的性质是赔偿性为主、处罚性为辅的违约金。《合同法》第114条第3款是赔偿性违约金，不是惩罚性违约金。《合同法》第114条第1款“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”得出的损害赔偿额是赔偿性违约金。

关键词：违约金；违约金的性质；违约金的类型

一、违约金的性质

1.违约金性质的分类

违约金制度最初起源于罗马法的罚金制度，其最初的目的是为了担保债权得以实现。由于违约金具有效益性、安全性等特点使得该项制度在民商交易中得到广泛的应用，成为一种常见的违约救济方式。违约金在性质上可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。前者是为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失。

惩罚性违约金，又被称为固有意义上的违约金，是指对债务人的过错违约行为实行的惩罚，其目的是确保合同债务得以履行。惩罚性违约金和实际损失无必然联系，通常是比较高的数额。

2.违约金性质的法律规定

以德国和法国为代表的大多数大陆法系国家认为违约金具有双重属性，从发展过程来看，法国在1804年的《法国民法典》中首先确认了违约金的概念，并以法典的形式明确肯定了违约金具有补偿性，但未排除惩罚性违约金，如《法国民法典》第1229条：“债权人不得同时为给付主债务与违约金的请求，但违约金系纯为履行迟延而约定者，不在此限。”与法国稍有不同，德国更为强调违约金的惩罚性，《德国民法典》第339条：“债务人对债权人约定在不履行债务或不以适当方式履行债务时，应支付一定金额作为违约金者，于债务人迟延时，罚其支付违约金。”从该条法律用语“罚”字中可见，德国法对待违约者的严厉态度。

英美法系国家在实践中要求必须先区分违约金的性质，对于惩罚性违约金则视为无效条款，法官在判定违约金的性质时，通常以当事人在缔约时所能预见的合理损失与所约定的违约金是否相符。这与英美法系所奉行的“平等主体之间没有惩罚权”的理念相符。

根据通说，我国合同法的违约金具有双重属性，即赔偿性违约金和惩罚性违约金。笔者认为这是符合违约金产生的初衷，能较好地遵循诚信原则及合同必须得到遵守的原则。

二、违约金的类型

1.约定违约金与法定违约金

按照违约金的不同发生原因，可以把违约金区分为约定违约金和法定违约金。约定违约金是由当事人在合同中约定的违约金。如《法国民法典》第1226条是约定违约金条款、《德国民法典》第340条第1款、第342条为约定违约金、《日本民法典》第420条第1款、第421条为约定违约金；我国台湾地区“民法”第250条第1款、第253条是约定违约金。我国《民法通则》第112条第2款和《合同法》第114条第1款和第2款也是约定违约金。所以，正如上文所言，违约金主要体现为约定违约金。

法定违约金是指由法律法规直接规定的固定比率或数额的违约金。《俄罗斯联邦民法典》明确规定了法定违约金。该法典第332条（法定违约金）第1款规定：“无论双方是否以合同方式约定违约金，债权人均有权要求债务人支付法律规定的违约金（法定违约金）。”我国司法实践中认可的法定违约金是逾期付款违约金。按照最高人民法院《关于修改〈最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》（法释〔2000〕34号）和《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（法释〔1999〕8号）规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。

区分约定违约金与法定违约金的意义在于：约定违约金优先于法定违约金适用。即有约定违约金时，要优先适用约定违约金；只有在没有约定违约金时，才能适用法定违约金。最高人民法院公报案例——最高人民法院[2003]民一终字第40号“北沙坡村村民委员会诉西安高新技术产业开发区东区管委会等拖欠征地款纠纷案”民事判决就认为：“在当事人对违约金有约定的情况下，一般应当适用约定违约金，但在当事人提出约定违约金过分高于造成的损失时，人民法院依法有权参照一定的计算标准予以适当调整，不是直接适用法定违约金。”

2.赔偿性违约金与惩罚性违约金

赔偿性违约金是当事人双方预先估计的损害赔偿总额，又叫做损害赔偿额的预定。由于债权人在对方违约而请求损害赔偿时，须证明损害及因果关系。这类举证，不仅困难，而且容易产生纠纷，因而当事人为避免困难和纠纷，预先约定损害赔偿额，不失为良策。这样做，一方面可以激励债务人积极履行债务；另一方面，如发生违约，则其责任承担简单明了。这种违约金，如相当于履行之替代，则请求此种违约金之后，便不能再请求债务履行或不履行的损害赔偿。

惩罚性违约金，又称为固有意义上的违约金，是当事人对于违约所约定的一种“私”的制裁，故又称为违约罚。此种违约金于违约时，债务人除须支付违约金外，其他因债之关系所应负的一切责任，均不因此而受到影响，债权人除可请求违约金外，还可以请求债务履行或不履行之损害赔偿。从立法例上看，《法国民法典》第1229条（……但就债的简单迟延履行所规定的违约金，不在此限。）、《德国民法典》第340条第2款、第341条第1款、第2款，我国台湾地区“民法”第250条第2款（“除当事人另我订定外”）是惩罚性违约金的规定。

区分惩罚性违约金与赔偿性违约金的实益在于：如果属于赔偿性违约金，则只能请求违约金，不得再请求履行主债务或额外请求损害赔偿；反之，如果是惩罚性违约金，则债权人除请求违约金外，更得请求履行主债务或请求损害赔偿。具体说来，对此二者的区分基本上可以违约金能否排斥强制实际履行或损害赔偿为标准，其中赔偿性违约金（大陆法系把它叫做损害赔偿额的预定）的性质决定了受害人只能请求强制实际履行，或者主张偿付违约金，不能双重请求；在合同不能履行场合，受害人只能请求偿付违约金。惩罚性违约金（大陆法系又称固有意义的违约金）的性质决定了受害人除请求偿付违约金外，更得请求强制实际履行或损害赔偿；在合同不能履行场合，受害人除请求偿付违约金以外，还有权请求损害赔偿。

参考文献：

[1]张琦.浅析违约金性质的确定[J].商业文化月刊，2011（6）：30.