集体谈判的“中国特色”及其反思

摘 要：我国工会体制的特殊性决定了我国集体协商机制从建立之初就与西方集体谈判制度存在完全不同的逻辑。西方国家的集体谈判遵循的是市场化和契约化的基本理念，而我国的集体协商则存在着较为明显的“逆市场化”特征。现有的集体协商是基于国情并借鉴西方折中式思维所形成的极具“中国特色”的集体谈判制度，其不仅存在一些违背常识的问题，而且实施效果也不理想。完善集体谈判制度应该按照集体谈判的本质要求，从构建企业与工会的平等地位、改变集体谈判主体与集体合同主体分离以及加强工会的责任体系建设等方面着手。

关 键 词：集体谈判；中国特色；集体协商；企业工会

中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2015）11-0098-08

收稿日期：2015-07-14

作者简介：张杨（1981—）男，湖南醴陵人，桂林旅游学院副教授，在读法学博士，研究方向为劳动法。

近些年来，为了应对日益频繁的集体劳资争议，国家开始大力推进集体协商工作，相应的理论研究也开始增多。在诸多研究当中，很多学者都以西方的集体谈判制度作为参照标准对我国现有的集体协商进行审视。对此，我们有必要搞清楚集体协商是不是集体谈判，如果集体协商并不是集体谈判，那么理论研究中的诸多批判就难免会陷入“隔山打牛”的窘境，且于我国集体协商制度亦无多少助益。因此，对当前我国集体协商制度的现有模式进行认真的反思极有必要。

一、从集体协商与集体谈判的区别看

集体谈判的“中国特色”

集体协商到底是不是集体谈判，在国内现有的研究中很少对此进行严格的区分，从撰写的学术论文来看，使用集体协商者有之，使用集体谈判者亦有之，似乎两者就是一物而无区分之必要。即便有些学者对此进行过解释，其最终的结论也不过是两者同一。譬如：有学者结合法规从词义上对此进行分析，认为按照1994年《集体合同规定》第七条“集体协商指企业工会或职工代表与相应的企业代表，为签订集体合同进行商谈的行为”之规定，协商即商谈，集体协商事实上就是集体谈判，并据此建议我国采用国际通行惯例将集体协商改为集体谈判。[1]为了回避集体协商与集体谈判的同异问题，有些学者干脆就在撰文时使用“集体协商谈判”的概念予以替代。[2]倒是国外的一些学者对此并不认同，譬如国际劳工组织集体谈判专家约翰·P·温德姆勒就认为：“集体协商与集体谈判不同之处在于， 集体协商不是一个决策过程，而是一个咨询过程， 它强调在劳资关系中的合作而不是敌手关系，集体协商与集体谈判不同还在于，谈判的结果取决于双方能否达成一致， 而在协商中， 决策的最终力量总是在管理者手中”。[3]英国劳动社会学者Clarke则认为，中国将集体谈判改为集体协商，反映了劳动关系领域的中国特色，即工会无法代表工人进行谈判，企业的集体谈判少有实质性的谈判过程。[4]如果就中国目前的集体协商特征来看，这样的见解无异是极富启发意义的。但是，这样的观点只是揭示了中国集体协商与集体谈判的一个方面，并没有从法律层面对两者进行详细的阐述，因此，我们还很难就此对两者之同与不同作出一个全面的判断。要想了解两者之不同还需要从制度和规范层面作出更为深入的分析。

首先要搞清楚什么是集体谈判。对于这一概念，英国学者韦伯夫妇认为：在无工会组织的行业……如果工人们团结起来，推选代表以整个团体的名义与雇主谈判，其弱势地位将会即刻得到改变。雇主也无须再分别与每个雇员签订一系列的个别劳动合同，而只要签订一个能够满足集体意愿、规定集体劳动条件的协议即可。[5]国际劳工组织1981年通过的154号公约，即《促进集体谈判公约》第2条对此也进行了界定：集体谈判是指在一名雇主、一个雇主群体或者是一个以上的雇主组织同一个或多个工人组织之间进行的谈判。国内学者基本上亦持相似见解，如有的学者认为，集体谈判就是工会和资方确定就业条件和待遇的交涉过程，它是劳动者以工会这种团体形式所进行的交涉，其中包含了谋略、运气、能力、压力、让步、冲突等多种因素。[6]因此，就集体谈判而言，其至少应具有以下几个特征：第一，集体谈判的主体在资方即指雇主或雇主组织，在劳动者一方则是指工会或工会组织。尽管根据国际劳工组织1951年《集体协议建议书》（第91号）第二条有“在没有此类组织的情况下，由有关劳动者根据本国法律或条例正式选出或委任的代表”之规定，职工代表亦可作为集体协议的缔结方，但是，通观各国集体谈判立法，依此种办法实施的极为少见。这恰恰是因为其与集体谈判的第二个特征——即集体谈判的主体至少应该符合市场缔约主体的基本要求紧密相连。第二，集体谈判的目的是签订集体合同或集体契约，集体谈判不过是一个订约过程的体现，作为契约的一种，集体合同并没有完全超越一般契约的基本特征。正如有的学者所言，西方劳动法的形成及其它的基础并未从根本上否定产生私法的根本性基础：私有财产神圣不可侵犯， 主体平等、独立、自由， 只是对私法在劳动关系领域中的一些极端性表现加以校正， 劳动法的价值取向及实施目的也是追求效率和切实保障主体平等。[7]因此，集体合同的当事双方仍然需要具备集体契约的基本要求，包括地位平等、具有独立的意志以及具备履行契约义务的基本能力。也正因如此，世界大多數国家都赋予工会具有法人资格，即便是英国这种因为崇善自由的国家没有强制工会法人化，但是在特定情形当中工会仍然被法院赋予了相当于法人的地位。[8]第三，集体谈判是劳资团体围绕劳动条件和经济条件所进行的谈判。换言之，集体谈判的内容是特定的。第四，集体谈判是包含了谋略、运气、能力、压力、让步、冲突等诸多因素的一个利益争夺过程。尽管我们不能过分地夸大劳资之间的冲突或者片面地强调劳资冲突，但是劳资之间存在利益冲突是客观事实，毕竟劳方要求多了，资方必然就少了，因而集体谈判往往成为劳资双方运用各种方式进行博弈的一个互动过程。也因如此，世界上大多数国家在建立了集体谈判制度的同时也逐步承认工会的罢工权。罢工权被认为是集体谈判中必不可少的杠杆，如果工会没有罢工权利，集体谈判只会变成“集体行乞”。[9]

其次应明确什么是集体协商。除1994年《集体合同规定》（已被2004年《集体合同规定》取代）对这一概念作出过定义外，现有的法律和法规对此并没有进行明确的界定。参照2004年《集体合同规定》第三条，集体协商可以被认为是用人单位与本单位职工根据法律、法规、规章的规定，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项，通过集体协商签订书面协议的互动过程。根据这一概念，再结合我国集体协商的相关立法可以看出，我国目前的集体协商制度除在协商的内容上与西方国家的集体谈判制度基本一致以外，两者在构建的逻辑上则完全不同。

第一，我国工会是集体协商的主体但不是集体合同的主体。我国《工会法》第十条第二款规定：工会代表职工与企业以及实行企业化管理的事业单位进行平等协商，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。依此，工会代表职工参与集体协商是一项法定的权利，但此处工会是代表职工签订集体合同，工会本身并不是集体合同的主体，不然就不会有代表一说。如果对此还有疑问，那么《集体合同规定》第三条表述得更直接：集体合同，是指用人单位与本单位职工根据法律、法规、规章的规定，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项，通过集体协商签订的书面协议。可见，本单位职工才是集体合同的主体，《工会法》第十条第二款规定的“工会代表”准确地说应该是代理而不是代表。①

第二，工会在集体协商中仅是一个权利主体而非责任主体。既然工会不是集体合同的主体，显然工会也无须为集体合同的履行承担任何义务。通观我国《工会法》可以发现，该法除规定工会具有代表职工签订集体合同的权利以及企业违反集体合同，侵犯职工劳动权益时工会提起仲裁和诉讼等权利外，该法未对工会履行集体合同设定任何责任，《集体合同规定》亦然。换言之，即便职工违反集体合同之义务，工会也无须对此担责。只是让人觉得有疑问的是，既然工会不是集体合同的主体，那为何企业违反集体合同义务时有权提起仲裁和诉讼的只能是工会？如果工会不提起仲裁和诉讼，职工是否有权利提起呢？

第三，工会既然不是集体合同的主体，显然工会亦无须具备集体行动能力。近年来，学界对我国罢工权实施立法呼声很高，也有学者认为我国《工会法》事实上已经赋予了职工的罢工权。因为《工会法》第二十七条已经作出规定：企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企业、事业单位应当予以解决。工会协助企业、事业单位做好工作，尽快恢复生产、工作秩序。有学者认为，此处之停工、怠工实质上就是罢工。[10]假定我们认同这一观点，但也须看到，这里的停工、怠工并不是指工会组织，而是职工自发的。换言之，如果停工、怠工是一项权利，那么这一权利的主体显然是职工而非工会。考虑到工会在我国并非集体合同的主体，那么，将停工、怠工的权利赋予职工而不是工会也是符合逻辑的。如此一来，罢工权立法在我国现有的集体协商逻辑下也就成为了伪命题。

通过以上分析不难看出，正是由于我国工会在集体协商中的特殊定位，导致我国现有的集体协商制度虽然与西方的集体谈判制度在形式上看起来相似，但实质上两者区别很大。如果说西方的集体谈判制度仍然是以市场化和契约规则为基础的话，那么我们的集体协商显然存在着较为明显的“逆市场化”特征。因此，非要将集体协商与集体谈判联系起来，那么我们现有的集体协商无疑只能算是极具“中国特色”的集体谈判。

二、对“中国特色”集体谈判的反思

毋庸置疑，任何一个国家在设计相关制度时都有必要从实际出发，从国情出发。受制于我国特有的政治和社会体制，我国现有的集体协商制度所表现出来的“逆市场化”特征无疑也是依循这一逻辑的必然结果。因此，单纯地以西方国家集体谈判的标准审视和批判我国现有的集体协商制度显然是不妥的。但是，这也并不意味着对于这一制度就不能进行应有的批判和反思。制度“特色”与制度是否可行毕竟是两个不同的问题。我国目前这种“中国特色”的集体谈判制度至少有以下几个方面是值得反思的。

第一，工人結社的目的是为了协调劳动关系。按照通常的理解，工会不是以公益或兴趣为目的而结合在一起的社会组织，工人结社的目的一开始就是为了争取自己应有的权益，途径则是集体谈判。如非这样，工会亦无存在之必要。正如旧中国著名的工会法专家史太璞教授所言，“工会以维持改善劳动条件为主要目的之团体。工会之本质，在于对抗雇主之压迫，以确保劳动关系上之利益，故其主要的目的在于劳动条件之维持和改善。其他如增进知识技能、相互救济、发达生产等不过为附随目的。仅有此等附随目的，而无维持改善劳动条件之目的，严格说不得称为工会”。[11]尽管我国《工会法》规定工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，维护职工合法权益是工会的基本职责。但是，事实上这种维护必须是工会在维护全国人民总体利益的同时，代表和维护职工的合法权益，并且这种“双维护”的角色定位在企业层面则演变为对企业和职工利益的“双维护”。如《企业工会工作条例》第四条规定：企业工会围绕企业生产经营，依法履行维护职工合法权益的基本职责，协调企业劳动关系，推动建设和谐企业，促进企业健康发展。显然，虽然《工会法》把工会定位为职工利益的代言人，而在实践中，工会却只是起着居中调解作用的“第三方”角色。[12]一些地方官员甚至工会干部对此也直言不讳，如有观点认为，我国工会实际的身份就是党和政府的工作部门，要完全代表工人，客观上达不到，主观上也不可能，甚至可能造成企业主的反感和不配合。工会真正的角色应该是利益协调者，保持公正和中立。[13]有观点则认为，企业员工维权的方式始终是党委领导、政府主导、工会力推、企业职工参与，工会主要发挥的是双方利益沟通协调的“老娘舅”的作用。[14]工会如此角色定位必然将其推向尴尬的处境：假使工会帮雇主说话工人可能不满意，假使工会代表工人说话雇主又可能不满意。

第二，工会能否担当协调劳动关系的重责。如果说将工会定位于协调劳动关系是立足于中国的实际选择，无可非议，那么，让人困惑的是，按照现有的工会体制，就企业层面而言，企业工会在既不能完全独立于雇主又难以从职工群体获取力量的情况下，企业工会何以能承担起如此重责，或许正因如此，党委领导、政府主导、各部门通力合作、工会力推、企业职工参与的模式才会应然而生。只是让人更加疑惑的是，与其让这么多的政府职能部门参与协调，甚至让一些部门“不务正业”，不如通过立法授权工会协调劳动关系的权力，这样的想法看似大胆，但至少是符合现有的制度运行逻辑的。目前已有观点认为：“要让工会有影响力，必须要授权或者让渡一部分部分党政和社会的资源给他们，否则工会就是‘弱不禁风’的”。[15]比如一些地方出台的规定，河南漯河市召陵区《企业工资集体协商“百日行动”实施方案》中明确规定，要强力实施工资集体协商深化年活动，推动全区90%以上工商注册企业建立工资集体协商制度，職工工资平均增长15%以上。明确规定工资增长比例的行为无疑是荒诞的，但假使我们考虑到我国的实际情况就能体会到政府的“良苦用心”。因为，若没有一个明确的要求，要想只靠工会通过集体协商推动职工工资上涨是靠不住的，集体协商所承载的确保职工分享经济发展成果的目标自然也无法实现。因而按照目前“中国特色”的集体谈判模式，如果不对工会进行改革，仅靠工会，集体协商中的目标是难以实现的。

第三，集体合同何以成为单务合同。所谓单务合同，也称为单边合同或片面义务契约，是指一方当事人只享有权利而不尽义务，另一方当事人只尽义务而不享有权利的合同（如赠与合同、归还原物的借用合同和无偿保管合同）。集体合同是否是单务合同，相关法律、法规并未明确。但就目前情况来看，集体合同很容易演变为只由企业负担义务的单务合同。其一，目前的法律、法规并未对能否在集体合同中规定职工方的义务作出明确的规定。其二，即便依据契约自治的一般原则允许在集体合同中规定职工的义务，那么，职工履行义务由谁来监督，违反义务如何担责，按照我国现有的工会体制，工会显然难以担当这样的角色。这一点从我国工会的组建中也可以看出。我国《工会法》第十条规定：企业、事业单位、机关有会员二十五人以上就应当建立基层工会委员会；不足二十五人的也可以单独建立基层工会委员会，或者由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会。根据这一规定，我们可以假设，即便是一个一万人的企业，工会的成立也只需不到二十五个人。如果这个工会代表职工签订了集体合同，约定了合同义务，那么在履行该合同的时候工会能够约束的只能是人数不到二十五人的工会会员，对于其他职工，由于不属于工会会员，因而工会往往无能为力。难怪有工会主席担心，“我可以联合大家去监督那些不遵守工价协议的企业主，但谁能保证工人也按照这个协议不再罢工，到了旺季他们不愿干闹辞职，我们找谁去？”[16]事实上，在目前的制度框架内，尽管集体合同并不一定就是单务合同，但实际上却很可能演变为实质上的单务合同。集体合同如果只是约束雇主的契约，雇主又有何动力签订集体合同，这是否也有违我们构建和谐劳动关系的初衷。并且，如果企业真的想留住职工就要增加工资，在集体合同难以约束职工的情况下，老板直接增加工资就可以了，又何必兴师动众搞集体协商。

三、完善我国集体谈判制度的设想

按照目前我国工会的这一独特的定位，我国的集体协商甚或劳动关系的协调很容易成为一个让人纠结的问题。一方面，我们必须按照现有体制进行制度的建构，但另一方面我们又期待借鉴西方集体谈判的成功经验，因而最后形成的“中国特色”的集体谈判制度就难免陷入尴尬的处境。如何走出一条成功的“中国特色”的集体谈判之路确实不易，如果仅就实现集体谈判的基本目标而言，在目前的制度环境下，推行集体协商或许不是唯一最优的选择。按照人力资源和社会保障部2010年《关于深入推进集体合同制度实施彩虹计划的通知》（人社部发〔2010〕32号）的规定，加强集体协商和集体合同制度建设，目的在于有利于生产经营正常的企业改善劳动条件、保障职工共享经济发展成果，同时也有利于生产经营遇到困难的企业与职工同舟共济、共渡难关，对于促进企业发展、维护职工权益、构建和发展和谐稳定的劳动关系具有重要促进作用。这当中最核心的问题就是保障职工共享经济发展成果，因为，职工享受了发展成果就会具有更大的积极性，和谐稳定的劳动关系也由此形成了，保障职工共享经济发展成果是前提条件。如果我们依照这样的一个逻辑来思考，那么在工会难以发挥作用的情形下，我们又为何要花费如此大的力气来推动集体协商呢？通过立法明确要求企业根据盈利的情况在职工中按确定比例分配，或是规定职工工资总额占企业利润比例不得低于多少并授权工会对此进行监督岂不是更直接有效的办法。虽然这也是“逆市场化”的举措，但是，在不能完全彻底按照市场化运行集体协商制度的当下，在现有集体协商难以发挥实质作用的情况下，这种能够有效实现目的的措施未尝不是一种选择。事实上，在劳动法学界也不乏有学者持类似的观点。譬如有学者主张，在不将工会纳入行政机关序列的情况下，以法律授权或政府委托的方式给予工会特定的行政监管权，明确工会作为NGO的身份，接受政府委托行使社会管理职能。这样不仅在实践上切实可行甚至完全符合现有的工会定位，而且从理论上也可以避免那种将工会试图从行政管理的渠道中“独立”出来，充当劳动者群体的自治组织，甚至以此与资方抗衡，与政府博弈的理论幻想与政治图谋。[17]然而，这种从“国情”出发来思考问题的策略固然可谓“用心良苦”，但是，终究还是要面对诸多质疑：其一，强化工会的行政色彩会不会导致工会更加脱离工人群体，致使更为严重的政社不分；其二，在企业中构建一个与企业经营主体相对立的“类行政主体”是否背离了实施市场化改革以及“小政府、大社会”的改革目标；其三，如果工会不能从工人群体中吸取力量，这样的工会是否能够忠实代表广大工人的利益，充分反映工人的真实诉求。因此，工会“彻底官办化”的主张固然照顾了我国社会某些方面的现有“国情”，但与国家所确立的长期改革方向而言似乎是不相符的。

我们必须要看到的是，借鉴集体谈判制度对于一个“非制度原生地”国家来说不仅仅具有“拿来主义式”的工具论意义，而且集体谈判制度充分发挥作用必须遵循其本质的基本要求。集体谈判制度最为重要的意义在于它为市场经济条件下劳资双方自主确定工作条件、经济待遇以及协调劳资关系确立了一种平等、经济、有效的形式，避免了在政府不直接干预下实现劳资关系的相对平衡，从而最终实现劳资关系的自治与和谐。因此，作为集体谈判的结果——集体合同内在包含市场经济条件下一般合同所必须具备诸如主体平等、意思自治、权利义务统一等基本要素。政府集体谈判中的主要作用在于为双方搭建起有效的制度平台、培育相应主体、基于公共利益保护的需要为双方划定合理的行为边界以及在双方争执不下时充当其“调解人”或“仲裁人”以及时有效化解纠纷。以此作为基础，对于改进我国目前的集体谈判制度，笔者认为至少应该在以下两个方面尝试作出改进。

第一，着力构建企业与工会的平等地位。工会首先是独立于企业的自主法人，在实践当中，尤其要避免为了尽快实现建会目标而过度地依赖老板而不是依靠职工。依循国际通例，被老板所控制的“黄色工会”早就是被严令取缔的对象，我们对此也不能视而不见，放任不管。至少应该建立起相应的或行政或司法审查机制，严厉杜绝此类行为的存在。此外，任何合理的谈判都是建立在双方力量相对平衡基础之上的，绝对的强者和绝对的弱者之间不可能有真正的谈判的，因此，赋予工会罢工权必须提上日程。事实上，我国在批准《经济、社会和文化权利国际公约》时也并没有对此项予以保留。因此，建立中国的罢工权制度也只是履行应尽的国际法定义务而已。

第二，切实改变集体谈判主体和集体合同主体分离的问题，注重工会的责任体系构建。集体合同一般包含“债权性效力”和“法规性效力”两个部分。集体合同“债权性效力”的设定不仅是合同的基本要件，也是劳资双方平等地位的体现和劳资实现关系和谐的基础。如果集体合同只是针对企业主的单务合同却既不能约束工会也不便约束职工，那么这样的集体合同注定是难以产生良好效果的。以工会而非职工集体合同的主体不仅仅是因为这是世界各国的主流做法，更为重要的是它能使工会更为谨慎地扮演好一个法人的角色。如果工会只是集体谈判的主体而非集体合同的主体，那么工会能否尽责约束职工以及充分代表职工的意愿都是值得质疑的。当然，除了要求工会作为集体合同主体履责之外，最为重要的是应为工会构建起一个受约束的内部责任体系。在这方面，考虑到我国工会既有国家属性，又有社团性质，既是国家的工具，又是工人组织的双重属性，因此，工会责任体系的构建不可能是单向度的，而必然需要从上下两个方面同时推进。站在工会的国家属性角度来看，工会领导履职不力应该承担相应的行政责任甚至刑事责任。政府和上级工会是对下级工会进行问责的主要主体，问责的重点应该放在诸如处理职工诉求消极怠慢以及不能及时了解职工意愿而引发群体性事件等事项上。站在工会的社团属性角度来看，国家则应该围绕落实工会会员的罢免权尽快出台相关政策。[18]事实上，深圳市等个别地方已经对此作出了积极的尝试，2008年修订后的《深圳市实施<中华人民共和国工会法>办法》（以下简称《办法》）第十三条第二款规定：全体会员百分之十以上并且不少于八人联名，有权向所在单位工会或者上级工会提出罢免所在单位工会主席、副主席、常务委员、委员和经费审查委员会主任的书面建议。所在单位工会或者上一级工会应当自收到书面罢免建议之日起一个月内作出是否提出罢免案的决定。虽然考虑到工会的国家属性，《办法》将是否提出罢免案的决定权留给了单位工会或者上一级工会，但是，相较于《中国工会章程》的有关规定，这已经使得工会会员的罢免权有了实现的更大可能，这样的做法无疑是值得肯定也值得考虑推广的。

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（責任编辑：徐 虹）

Abstract：The particularity of our country's labor union system decides that our country's collective consultation mechanism exists entirely different logic from the western collective negotiation system at the beginning of foundation.Western countries' collective negotiation follows basic concepts of market principle and contract principle.However，our country's collective consultation exists obvious characteristic of “converse market principle”.The current collective consultation is of great “Chinese characteristics” collective negotiation system formed by giving consideration to national conditions and referring to the west under this kind of compromised thought，which not only exists some problems that are against common sense，but also the implementation effect is not ideal.Improving the collective negotiation system should begin from aspects of constructing the equal status between enterprises and labor unions，changing the collective negotiation subjects' separation from the collective contract subjects，and strengthening the construction of labor unions' liability system according to nature requirements of the collective negotiation.

Key words：the collective negotiation；Chinese characteristics；the collective consultation；enterprise unions