证监会权力清单2014年版修订研究

王雅晴　刘云亮

摘 要：促进国家治理体系和治理能力现代化是党的十八届三中全会提出的全新政治理念，实行权力清单制度并公布负面清单已成为政府简政放权的重要措施之一，这也是修改我国证券法和制定证监会权力清单的指导思想。实施证券发行注册制，弱化证监会权力，修订证监会权力清单，取消证监会行政审批权，释放证券市场活力，强化证监会市场监管职能，则是我国证券市场改革的基本走向。

关 键 词：治理能力；政府治理；证监会；权力清单

中图分类号：D922.287 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2015）11-0093-05

收稿日期：2015-07-28

作者简介：王雅晴（1988—），女，河南驻马店人，海南大学南海政策与法律研究中心研究人员；刘云亮（1965—），男，海南定安人，海南大学法学院教授，研究方向为经济法学。

基金项目：本文系海南大学创新中心课题“注册制下修改证券法的相关问题研究”的阶段性成果，项目编号：14fxky17。

推进国家治理体系和治理能力现代化，是党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）所提出的新政治目标。国家治理重在政府治理，法治政府又是政府治理的保障。简政放权，转变职能，推行权力清单、负面清单和责任清单制度，是当前我国行政体制改革的核心内容和主导方向。2015年3月，李克强总理在政府工作报告中指出：“大道至简，有权不可任性。”“用政府权力的‘减法’，换取市场活力的‘乘法’。”“加强多层次资本市场体系建设，实施股票发行注册制改革。”在证券市场领域，推进股票发行注册制改革，是2015年资本市场改革的头等大事，是涉及市场参与主体的一项“牵牛鼻子”的系统工程，也是证监会推进监管转型的重要突破口。[1]修改证券法，实施证券发行注册制，要求修订证监会权力清单（2014年版），以防治权力“越位”“缺位”“叠位”“寻租”等问题。

一、国家治理现代化战略要求

实施权力清单制

国家治理能力是国家机构运用国家权力管理运行政治经济社会事务的能力及其效率，涉及管理国家政治、经济、文化等事业的能力，体现为国家制度的执行力和控制力。国家治理体系和治理能力现代化建设的目的是确保党领导人民有效治理国家，建设具有中国特色的社会主义国家。2014年11月，党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》已表明，法治化正纳入国家治理能力现代化的重要内容之列。法治化标准，作为国家治理能力现代化的基本要求，最为核心的是国家治理要弘扬法治精神和树立程序正义理念，彰显宪法至上和司法独立的固国之本。

我国的证券发行一直实施核准制，赋予了证监会极大的行政权力。据2014年3月国务院公布的各部委办权力清单显示，证监会权力远远超过其他部门。因此，急需对证监会重新定位，以适应证券发行注册制的新要求。证券发行注册制的法律内涵是指证券发行申请人依法将与证券发行有关的一切信息和资料公开，制成法律文件，送交证券交易所审查，证券交易所仅仅审查发行申请人提供的信息和资料是否履行了信息披露义务的一种制度。其主要特征是只对注册发行文件进行形式审查，不进行实质审核判断，发行人及其承销商应对其提供的信息和资料承担连带法律责任。证监会的职能侧重于对证券注册发行实行事后的监督。可以说，与此前的发行审核制相比，证监会职能的重心将转向事中事后监管、创新信息披露监管新机制、拓宽证券市场发展规模、提升证券市场宏观调控能力等方面。在证券发行注册制下，证监会的审批权将被“弱化”，证券发行人可以直接向证券交易所申请发行注册，实行公司股票上市。

国家治理能力现代化，要求重新核定符合市场经济发展规律要求的现代政府经济管理职权，以完善市场治理。因此，重塑证监会法律地位，强化证监会监管职能，修订证监会权力清单（2014年版），既是证监会治理的当务之急，也是提升证券市场治理能力的核心内容之一。

二、权力清单下证监会职权的调整

关于证监会机构设置问题，国务院办公厅于1998年9月30日发布了《中国证券监督管理委员会职能配置、内设机构和人员编制规定》，即证监会“三定方案”（定职能、定机构、定编制），明确了证监会既不是国务院组成部门，也不是国务院直属行政管理机构，而是国务院直属的正部级事业单位，是全国证券期货市场的主管部门，其职能是依照法律、法规和国务院授权，统一监督管理全国证券期货市场，维护证券期货市场秩序，保障证券期货市场的合法运行。依据2005年修订的《证券法》第七条及相关条款规定，中国证监会不仅享有行政监督管理权，而且享有行政规章制定权，承担对证券市场实施监督管理而履行制定政策规章、垂直管理证券期货市场、监管股票债券市场、监管上市公司、监管期货市场、管理证券期货交易所、监管证券期货市场中介、监管境外证券债券、监管证券期货信息、审批证券期货从业资格、查处证券期货违法违规行为、证券期货国际合作事务及承办国务院交办的其他事项等十三项职责。证监会虽属事业单位，却享有行政机构才应享有的上述职权，因而有学者认为这些职权是法律法规授权的，证监会由此也被认为是根据《证券法》授权行使职权监管权的法律、法规授权组织。[2]可见，在我国证券市场中，证监会具有“强势主义”职权地位。尽管证监会设置了投资权益保护局，专司投资者权益保护工作，但这与其上述13项职权相比却显得无足轻重。从证监会履行监管证券市场职责的实践来看，其扮演着证券市场的“运动员”和“裁判员”双重角色，成为我国证券市场“政策市”的“操盘手”。证监会对证券市场的调控和监管，则更多表現为证券市场呈现“一放就乱，一乱就收，一收就死，一死就放”的循环往复现象。据2014年3月中国机构编制网披露的权力清单显示，中国证监会共有行政审批事项63项，其中行政许可53项，非行政许可审批10项。[3]经过修改，现在仍有54项审批权。[4]

我国证券市场的国际化发展，需要实施证券发行市场化机制改革，降低证券发行门槛，这虽触动了证监会权力“奶酪”，却调动了证券发行人发行证券的积极性，降低了融资成本，促成了证券市场的良性循环发展。为此，要确立修订《证券法》的新理念，删削清单所列之外的行政审批权，削减审批事项情形。在此基础上，修订证券法中关于证监会行政审批等相关职权方面的内容，同时对证监会及其相应部门机构的辖属进行规制，重新设置证监会各部门的行政体制。证监会简政放权，降低证券市场准入门槛，激活市场主体，繁荣我国证券市场，既是此次修订证券法的根本宗旨，也是修改证监会权力清单（2014年版）的重要法律依据。

三、修订证监会权力清单

（2014年版）的建议

修改证监会权力清单（2014年版），让证监会审批权力“减法”；实施证券发行注册制，还原和发挥证券市场决定性作用，求得证券市场活力“乘法”，这是我国当前证券市场的重大事件。注册制下，证券发行人虽获得了证券发行权，但也承担了更多更大的责任。如强化信息披露义务，承销商由此承担连带法律责任，相关中介机构和监管人、投资人都应该为自己的行为负法律责任。证监会无需审核证券发行事项，也无需控制发行规模和发行节奏，将定价权还给市场。从证监会权力清单（2014年版）所列的审批事项来看，其中涉及证券公司11项、上市公司9项、公募基金管理公司6项、期货公司5项、期货交易所7项、证券交易所和证券登记结算机构8项，还有其他从业资格审批等10多项。证监会肩负着如此繁重的日常审批事务，在市场监管方面也就分身乏术。为此，笔者对修订证监会权力清单（2014年版）提出如下建议：

一是取消涉嫌直接影响或抑制上市公司经营权的审批权。核准制下，由于上市公司数量受限，《证券法》设定的许多条款严重侵犯了上市公司的經营权，如：证监会权力清单（2014年版）中，[44004]上市公司重大购买、出售、置换资产行为审批，此项审批权依据是《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令2004年第412号）中的“上市公司重大购买、出售、置换资产行为审批”。如今已时过境迁，上市公司此项事务经股东大会表决通过，履行公司信息披露程序，报交易所登记备案即可。因此笔者建议取消此项审批权。[44005]上市公司收购报告书审核，设立依据是《证券法》第八十九条，此项审批权虽于法有据，但此项事务纯属公司经营自主权范畴，设定审批权应审慎，建议取消或改为向交易所备案即可。[44006]上市公司发行股份购买资产核准，其设立依据是《证券法》第十条和第十三条，但在注册制下，此项审批权设立依据已发生变更，改由交易所行使审批权。[44007]上市公司合并、分立核准。公布此项审批权设立依据是《证券法》第十条和第十三条，但这些事项是否都要经过证监会审核仍值得商榷，笔者建议将此项审批权取消或改为向交易所备案即可。[44008]要约收购义务豁免核准，此项审批权的立法依据是《证券法》第九十六条有关收购上市公司股份达到30%时，如继续进行收购的，审批是否同意发出免除发出要约义务的事项。此项有明显干预和监管公司收购事务的倾向，笔者建议取消并将其列入上市公司依法强制披露信息之列，交易所对此实施备案即可。

二是取消涉及有关证券发行的证监会审批权，改为由发行人直接向证券交易所申请注册上市。注册制下，证监会权力会发生结构性重整，实质审核权会回归到证券交易所，也有些将转移至证券中介及服务组织，律所、保荐机构和券商在IPO过程中的业务中心和角色会发生根本性改变。[5]笔者建议取消证监会权力清单（2014年版）中的[44028]公司公开发行股票（A股、B股）核准，[44029]上市公司非公开发行新股核准，[44030]上市公司发行可转换为股票的公司债券核准，[44031]公司债券发行核准，[44061]从事证券相关业务的证券类机构借入或发行、偿还或兑付次级债审批等审批权，改为向证券交易所直接申请注册上市。交易所可以根据市场运行状态，安排注册上市时间等。在具体实施方案上，可以考虑先在新三版、中小板进行试点，再扩大到创业板，直至主板。

三是分别规制有关证券公司、期货公司、公募基金管理公司等设立变更等重要事项的审批权。对于这三类公司行使审批权，一方面，证监会权力清单（2014年版）主要是涉及公司设立、合并、分立、停业、解散或者破产等事项，如[44002]证券公司设立审批，[44032]证券公司停业、解散、破产审批，[44033]证券公司设立、收购或者撤销分支机构审批，[44009]公募基金管理公司设立、公募基金管理人资格审批，[44014]期货公司设立、合并、分立、停业、解散或者破产，变更业务范围、注册资本、5%以上股权以及设立、收购、参股或者终止境外期货类经营机构的审批等。笔者认为，考虑到这三类公司经营行业的特殊性，且审批量不多，没有明显影响到公司经营权，仍可保留由证监会行使审批权；另一方面，证监会权力清单（2014年版）主要涉及这三类公司经营范围变更及法定代表人、高管等人选和任职资格等事项审批权，如[44010]公募基金管理人的法定代表人、经营管理主要负责人和从事合规监管的负责人的选任或者改任审批，[44017]期货公司变更法定代表人、住所或者营业场所，设立或者终止境内分支机构，变更境内分支机构经营范围的审批，[44018]期货公司董事、监事和高级管理人员任职资格核准，[44034]证券公司变更业务范围、增加注册资本且股权结构发生重大调整、减少注册资本、变更持有5%以上股权的股东、实际控制人、变更公司章程重要条款及合并、分立审批，[44038]证券公司董事、监事、高级管理人员和境内分支机构负责人任职资格核准等，笔者建议取消这些事项的审批权，改为直接向相关部门备案。此外，建议将证监会权力清单（2014年版）中[44003]证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务审批修改为：证券公司依据证监会制定的证券公司融资融券业务监控规则，有权自主决定开展融资融券业务。

四是保留證监会有关证券交易所、期货交易所和证券登记结算机构设立等重大事项的审批权。注册制下，证监会的审批权主要集中于证券交易所、期货交易所和证券登记结算机构的设立、变更、法定代表人高管人选及其章程、业务规则、收费标准等事项。笔者建议，保留[44021]至[44027]有关期货交易场所事项审批权，保留[44046]至[44050]有关证券交易所事项审批权，保留[44052]至[44056]有关全国中小企业股份转让系统公司事项审批权。此外，在我国证券市场涉外事务或国际合作等重大事项方面，有必要保留证监会在涉外证券事务活动上的审批权。如[44013]合格境外机构投资者托管人资格审批，[44015]期货公司境内及境外期货经纪、投资咨询、资产管理业务许可，[44019]外国证券类机构驻华代表机构首席代表资格核准，[44036]境外证券经营机构在境内经营证券业务审批，[44043]境外机构投资者资格审批，[44044]外国证券类机构设立驻华代表机构核准及驻华代表机构名称变更核准，[44052]境外证券交易所驻华代表机构审批等。

五是关于证券市场中介机构及其从业人员资格是否需要设定审批权的问题。在证监会权力清单（2014年版）中，涉及到从业资格等事项审批权的有：[44037]投资咨询、财务顾问、资信评级机构从事证券服务业审批，其设立依据是《证券法》第一百六十九条和第一百七十条的规定。[44016]其他期货经营机构从事期货投资咨询业务资格的审批，其设立依据是《期货交易管理条例》第二十三条的规定。[99001]会计师事务所从事证券、期货业务资格审批。[99002]资产评估机构从事证券业务资格审批等。笔者建议，可根据业务不同将中介机构的资格认定事项交由各自行业协会去负责，证监会专司市场监管，重点监管上市公司股份发行、交易、信息披露等情形。

【参考文献】

[1]肖钢.在2015年全国证券期货监管工作会议上的讲话[N].证券日报，2015-01-16（01）.

[2]叶林.证券法（第三版）[M].中国人民大学出版社，2008.454.

[3]国务院60部门晒权力清单[EB/OL].中国政府网，http：//www.scopsr.gov.cn/zxdd/zdxw/201403/t20140317_258110.html，2014-03-20.

[4]国务院各部委行政审批事项汇总清单[EB/OL].http：//spgk.scopsr.gov.cn，2015-03-23.

[5]蒋大兴.隐退中的“权力型”证监会——注册制改革与证券监管权之重整[J].法学评论，2014，（02）.

（责任编辑：刘亚峰）

Abstract：Promoting the modernization of the national governance system and ability is a new political conception put forward by the bulletin of the Third Plenary Session of the 18th Central Committee of the CPC.Carrying out the power list system and publishing negative list have become one of important measures of governments streamlining administration and delegating power to the lower levels，which is also the guiding ideology to revise our country's Securities Law and to enact the Securities Regulatory Commission's power list.Carrying out the registration system of the securities issuing， weakening the power of the Securities Regulatory Commission，revising the Securities Regulatory Commission's power list，cancelling the Securities Regulatory Commission's power to administrative examination and approval，releasing the vigor of security markets and strengthening the market regulatory functions of the Securities Regulatory Commission are a basic tendency of our country's securities market reforms.

Key words：the governance ability；the government management；the Securities Regulatory Commission；power list