犯罪本质特征与犯罪构成问题的实证论述

王红日

【摘要】犯罪本质特征理论和犯罪构成理论系我国刑法的最基本理论。这两个理论已经形成了比较系统完整的科学体系，而且三十余年的刑事司法实践证明了其基本的适用性。文章通过几个典型实证案例的剖析，深入阐述这两个理论的基本适用性、具体适用时的欠缺不足性和立法、司法上的进一步深化扩展的建议。

【关键词】犯罪本质 犯罪构成 实务适用 司法实践

【中图分类号】DF611 【文献标识码】A

关于犯罪本质特征和犯罪构成理论的再认识

犯罪本质特征和犯罪构成是我国刑事法律中的基本理论，是犯罪内涵与外延的基础根据，是依法定罪量刑的基本依据。犯罪本质特征是指犯罪的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性①；犯罪构成是指我国刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。司法实务实践证明关于犯罪的本质特征理论和犯罪构成理论仍然基本适用，但在适用的过程中亦遇到了一些立法适用、司法操作特别是在司法实务中如何依法处理的实体程序问题。这些问题主要是：

犯罪本质特征与犯罪构成实质是一种怎样的关系。犯罪的社会危害性、违法性和应受惩罚性揭示的是犯罪这一事物现象抽象的内涵内容，而犯罪构成、犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪的客观方面所描述的是构成具体犯罪的内容、条件和标准；犯罪本质特征系所有犯罪都必须具有的法定特征内容，而犯罪构成的具体内容在每一起犯罪中所显现出来的内涵和外延则不尽相同；犯罪本质特征是判断行为人的行为是否构成犯罪的首要根据和选项，而要依法认定行为构成何种罪、是罪轻还是罪重等就需要用犯罪构成去审查判定。因此，笔者认为犯罪本质特征与犯罪构成是一种哲学范畴和刑事法律领域中的辩证统一关系。

关于犯罪本质特征和犯罪构成在案件定性定罪和量刑时的运用层级。对于行为人行为性质的判断主要在于运用犯罪本质特征理论，用犯罪社会危害性、违法性和应受惩罚性去初步审定某个行为的性质，是否属于犯罪的性质，这就需要从明显的危害、直接的违法和直观的应受惩罚度上进行原则性的考量和衡量②；如果是案件事实证据简单类的犯罪，运用犯罪本质特征理论则可以直接直观地判断是否属于犯罪案件；要依法准确地认定行为人的行为是否构成犯罪，就必须运用犯罪构成的四个方面去全面细致认真彻底地考量和衡量。

运用犯罪本质特征和犯罪构成理论判断和认定犯罪的特殊情况。例如，行为人被依法鉴定为精神病患者，在实质上，精神病人的行为已经构成犯罪，其本人不承担刑事责任，而如果精神病人实施犯罪行为系受他人唆使、指使或者教唆，那么唆使人、指使人和教唆人的主客观条件、标准在符合我国《刑法》犯罪构成的内容时就应认定为构成犯罪。

我国《刑法》第二十条规定了不受我国《刑法》定罪处罚的特殊情况。《刑法》第二十条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。其第二款又规定正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。对于防卫过当应当定罪处罚，难在对于貌似正当防卫的行为而实际客观上是一种假想防卫、挑拨防卫或者为事后防卫，尤其是利用所谓的防卫行为而实施真正目的意义上的犯罪行为。

实务实证案例剖析

关于犯罪主体影响案件的定性。原案例：甲系某商贸公司业务员，专门负责向商贸公司的客户某超市办理送货、退货和贷款结算业务。为筹措赌博资金，甲自2006年1月至4月，以公司需要调剂奶粉为由，先后从该超市骗回40多箱某名牌奶粉并按规定办理了调剂退货手续，但甲未将退货凭证交回公司而将其藏匿。甲先后将骗回的奶粉以低于市场的价格出售，共获利2万多元，所得赃款全部用于玩赌博机，后案发。甲至今无法归还贷款。经鉴定，这些奶粉总价值达3.3万元。

甲的行为构成职务侵占罪。理由在于甲是公司的业务员，公司给予他的职责是办理送货、退货和结算业务。这种对货物的处置权正是“利用职务上的便利”；甲骗回奶粉的目的是想通过销赃来获得赌资，表明他非法占有的目的很明确，同时他无偿还的准备，更无偿还的可能；甲侵占的对象是本单位的货物。犯罪主体是犯罪构成中的必要要件，在本案例中“某商贸公司业务员”系甲某主体身份的核心内容，故主体身份的归属性质基本决定职务性犯罪的性质。如果对本案例作扩展性分析，那么重点就在于剖析商贸公司的性质，如果该公司系纯国有公司、绝对国有控股公司或者国有股份占35%以上，甲利用职务之便的行为就符合《刑法》第三百八十二条规定的特征，属于贪污行为；如果甲所归属的不是公司、企业，而是纯粹的个体经营户，甲的行为仍然属于职务性犯罪的范畴。依照《刑法》第二百七十一条第一款的规定，个体经营户应当在“其他单位”范围之内，因此甲的行为还是侵占行为。若得出本案例的唯一结论性意见—职务侵占罪，就必须对“商贸公司”的性质作出准确性限定，即该商贸公司为非国有公司。

主客观内容的竞合统一直接影响定罪。乙，某县县长。1999年至2002年，乙利用担任县长的职务便利，收受他人贿赂共计28万元，且为他人谋取了利益。2002年，乙以私人名义将收取的27万元分别捐给了希望工程和敬老院。同年案发，乙对其受贿的28万元的事实供认不讳，并主动上交了剩余的1万元。按照《刑法》第三百八十五条规定，乙的行为构成受贿罪。其直接理由在于：乙作为县长，利用职务之便，收受他人财物，且为他人谋取了利益，收受财物的数额达到了法定额度，完全符合受贿罪的构成要件。至于乙将赃款捐助的行为，根据我国刑法理论，不影响其犯罪构成，这只是乙处于畏罪心理而主动为之，量刑时可以从轻或减轻处罚。

在本案例中，乙将27万元捐出是事实。假设其将所收受的28万元全部捐出，其主观上是出于畏罪心理、悔罪心理、侥幸心理还是事后拒收心理，均不影响捐出28万元的事实成立。在本案中，乙实际捐出了27万元，而且这种事实成立于案发之前，这说明乙主观上是想捐出，客观上也已经捐出，主客观内容达到了竞合统一。按此逻辑推论，受贿罪应是一种结果犯又是一种行为犯。因此，笔者认为28万元的捐出不仅影响量刑的问题，也影响受贿罪的认定问题。而本案的关键问题还在于捐款的动机、目的、过程、情节和途径等应当彻底查清查明；而且，目前的主流观点主张受贿后将赃款捐出并不影响受贿罪的成立，只能作为量刑时的从轻或减轻情节予以考虑。

关于共同犯罪中刑事责任的准确认定。甲乙二人相约欲骗女孩丙至宾馆奸淫。一日，丙被二人骗至宾馆灌醉，甲先对丙实施奸淫，事毕甲对乙说“你来吧”。乙因重感冒而未实施奸淫。问题是：乙的行为是否构成强奸罪。很明显，乙构成强奸罪，与甲系共同犯罪，甲的行为是强奸既遂，乙与甲是共同犯罪，二人应承担共同的犯罪后果。在本案例中，甲乙二人构成共同强奸罪无疑，但在共同犯罪中的刑事责任程度却有很大区别。这主要取决于共同犯罪包含了整体大的犯罪构成，即整体的共同犯罪构成，也包括其成员的相对独立犯罪构成。当然这种独立的犯罪构成是以共同犯罪的整体犯罪构成为基本前提，但在准确认定共同犯罪的成员具体刑事责任时就必须直接考虑其相对独立的个体犯罪构成。甲乙二人有共同将丙骗至宾馆并将其灌醉的主观故意，乙对甲的奸淫既遂还在客观上起到了辅助作用，构成共同强奸罪无疑；同时，乙因客观原因未实施成奸淫行为，从其相对独立的犯罪构成上讲，其行为应属于强奸未遂。又从其在整个共同犯罪中所起的作用和行为程度看，认定乙的行为为强奸未遂比较合适，认定其处于从属地位而应当承担从犯的刑事责任比较适宜。

在犯罪构成中存在不确定下的客观推定。2001年某日，被告人甲与乙等6人，在饭店吃饭时与饭店老板丙发生争执，甲将酒杯摔碎准备离开，丙阻拦，这时甲抄起桌子上的盘子砸中丙某的头部，致丙重度颅脑损伤而死亡。按照案例的原意分析，甲的行为构成故意伤害罪，应认定为刑法意义上的结果加重犯。甲没有故意杀人的故意，其伤害的故意从抄起桌子上的盘子砸向丙时已经产生；造成丙死亡的后果是因为甲的伤害行为导致伤害结果的加重。在本案中，甲突然砸向丙的一盘子就致丙重度颅脑损伤而死亡，从犯罪构成的主观方面剖析其主观故意内容很难；即通过当时犯罪的时间、地点、环境、使用工具或凶器、击打部位、打击次数、用力程度等客观因素去判断分析确定行为人的主观故意内容。在本案例中，甲属于瞬间产生犯意、在发生争吵时突然实施犯罪行为、随手拿起桌子上的盘子砸向被害人、一下击中头部且未直接打击，所以推定其主观上为伤害的故意比较准确。

犯罪客体直接决定案件定性和定罪。2004年某日，被告人甲驾驶审验过期的金杯车，由南向北行驶至某村的一村级小桥洞时，车右侧将同向骑自行车的乙刮倒，致其当场昏迷，经抢救无效死亡。本案例的争议之处就在于是定交通肇事罪，还是构成过失致人死亡罪。主流观点认为，甲的行为是刑法上的过失犯罪，关键是他的行为是否发生在公共交通管理范围内。因为事故发生的地点是村级小桥洞，不是道路交通管理法规所辖定的公共交通管理范围，因此甲的行为构成过失致人死亡罪。笔者认为，在犯罪构成中当行为指向为复杂复合或混合对象时，直接客体决定案件定性和定罪。分析本案，行为人行为所侵犯的客体主要是他人人身权利，那么认定为过失致人死亡罪适宜；如果行为指向主要系公共交通秩序和安全，那么就应认定为交通肇事罪。在本案中，即使是村级小桥洞，如果它属于公共交通管理的范畴，那么，本案就应按照犯罪客体的性质去定性、定罪。

犯罪的复杂客体认定为一罪的原则。大家知道，犯罪构成中的犯罪客体是犯罪的主要构成要件，而且它往往决定犯罪的性质，更是此罪与彼罪的分水岭。犯罪客体从侵犯侵害的对象、危害的社会关系和秩序、损害的人身财产权利角度可划分为直接客体（又称简单客体或者独立客体），双重客体和复杂客体。在司法实践中，根据直接客体性质一般可定一罪；根据双重客体性质可以定两罪或根据吸收牵连、结合犯和想象竞合犯原则认定为一罪；而复杂客体的定罪个数就显得比较复杂，定一罪、定两罪和定数罪的情况都有可能出现。以下案例主要是遵循了犯罪复杂客体认定为一罪的原则。

在我国《刑法》的450余个罪名中，大多数的犯罪都是手段、行为和方式上的牵连犯，而且手段牵连居多。当一起犯罪所侵犯的客体为直接客体时，其牵连手段又往往侵犯着另一个客体，如果这一侵害客体属于微弱客体，那么就应被直接客体所吸收而从一罪。例如被告人甲于1997年某日冒用某药物化工厂的名义与某化工公司签订了协助生产、负责销售产品某药物的协议，并在协议中约定了被告人在收到该公司发运的某药物后返货款时间和方式。但被告人甲在陆续收到货物后，并没有按约定的协议履行，而是将该药物低价出售，并将销售得款据为己有，非法支配。该公司见被告人甲没有返回货款，前去被告人处找其催要货款，被告人甲见此，便于该公司签订还款协议，再次言明于1997年11月底前将货款全部付清，到期后被告人却分文未付。此后该公司多次找被告人索要此款，被告人见其追款比较急，便采用退货的手段，将500余千克假药物发回该公司。此批退回药物经专门部门检验其纯度严重不合格。被告人甲共计骗得该公司药物1000余千克，价值人民币10万余元。很明显，这是一起合同诈骗案。甲的行为侵害的直接客体是社会主义市场经济秩序下经济合同的正常管理秩序，利用合同诈骗是本案的主要特征，侵犯的客体为直接客体；同时，被告人甲用假药给厂家退货并将非法获利占为己有，其行为实际系一种假冒伪劣产品或者商品的行为，其侵犯的客体又是产品或商品在生产、销售、运输、分配、交换等过程中的正常管理秩序。但在本案中这一客体显然为手段上的牵连客体应属于微弱客体，被前一直接客体所吸收，被告人的行为应从一罪。因此，法院认为被告人甲以非法占有为目的，在签订、履行合同当中，骗取对方当事人货物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。这是直接客体中牵连有手段客体从一罪的典例。

在司法实务中还有双重客体从一罪的证据倾斜情况和复杂客体中突出直接客体定罪处罚的案例，尤其是新罪名需要在立法、司法角度进一步完善的案例。例如，甲某酒后驾驶私家车行驶将1人撞死，肇事后逃逸被交警截住并验出酒驾，当场又与警察发生严重口角并动手击打执法人员妨碍公务。分析此案，甲某的行为明显构成了交通肇事罪、危险驾驶罪和涉嫌妨碍公务罪，但是定一罪、数罪，是牵连吸收，还是数罪并罚，从立法角度、司法解释内容上仍然缺乏细致。

从犯罪本质特征和犯罪构成角度提出的初步建议

一是对于犯罪的本质特征内容在我国《刑法》中应当有所细化，可以将社会危害性、违法性和应受惩罚性分别作出必要而不是充分的准确原则性列举，尤其是违法性特征可以列举为：危害公共安全的，侵犯公民人身权利、民主权利情节严重、手段恶劣和造成法定后果的，贪占国家、集体、公共财物达到法定额度的，等等。以利于《刑法》中关于犯罪本质特征的更加具体化、明了化和普法化。

二是对于《刑法》中所规定的几种特殊情况，如防卫过当、紧急避险过当、刑事责任年龄等应当更加细化。如教唆未成年人犯罪问题，就应当单独列写条款，对于教唆犯罪构成内容应当细化规定，以利于依法对该类犯罪的正确定罪处罚。

三是建议对于现行刑法中关于职务性犯罪主体的规定应当统一归一。如我国《刑法》中规定了贪污罪、又规定了职务侵占罪，规定了受贿罪、又规定了单位受贿罪，规定了挪用公款罪、又规定了挪用资金罪，而这三对罪名在犯罪构成的内容上实质是一致的，在主体身份和归属上实质上亦无刑法意义上的差别，因此，归一为贪污罪、受贿罪、挪用公款罪符合法理，更利于司法实务。

四是对于刑法上的因果关系应有必要的列举规定。例如，何为直接因果关系，何为间接因果关系，何为一因多果，何为多因一果，何为多因多果等可以作出列举式的细化规定。

五是刑法中的处罚量刑幅度间隔层次条款应当进一步细化规定。根据犯罪构成的四个方面内容，特别是主客观细节情况，如犯罪动机、目的、手段、情节、过程、地位、作用和后果等，在对于具体犯罪的量刑幅度、间隔和层次上应当做出有法定根据的相应细致规定。

六是对有些犯罪特别是一些新罪名的犯罪构成内容应当进一步详尽规定。如危险驾驶罪，此罪与交通肇事罪、妨碍公务罪、伤害罪往往会发生牵连吸收或者定数罪并罚的情况和情形，那么在什么条件标准和法定情形下才能发生以上的法定情况，在立法、司法解释中应当予以详细的细节周密规定和说明。

（作者为大连海事大学国际经济法专业博士研究生）

【注释】

①高铭暄：《刑法学原理》（第1卷），北京：中国人民大学出版社，2005年。

②刘家琛：《刑法及司法解释案例评析》，北京：人民法院出版社，2009年。

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