政府购买公共服务违约责任归责原则探析

苏丽亚 曹海青

【摘要】对于政府购买公共服务违约责任应当适用何种归责原则，理论界看法不一。比较域外制度可发现，政府购买公共服务违约责任归责原则呈多元化趋势。我国政府购买公共服务违约责任归责原则应该采取复合原则，也就是主要以严格责任原则为主，补充适用过错责任原则。

【关键词】政府购买公共服务 违约责任 归责原则

【中图分类号】D9 【文献标识码】A

《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，“推广政府购买服务，凡属事务性管理服务，原则上都要引入竞争机制，通过合同、委托等方式向社会购买”。根据这一要求，购买服务将成为各级政府提供公共服务的重要方式。在购买公共服务过程中，如果政府不履行购买服务合同义务或者履行合同义务不符合约定要求，就需要向供应商承担与之相应的违约责任。

为了在发生履约争议时准确界定政府在购买公共服务中的违约责任，则需要构建相应的违约责任归责原则。本文在梳理现有理论分歧、比较域外相关制度实践的基础上，提出了我国政府购买公共服务中违约责任制度所应采纳的归责原则，以期为相关制度的健全完善提供理论参考。

理论上的分歧

由于政府购买公共服务合同属于行政合同，其归责原则亦源于行政合同归责原则，因此这里对理论分歧的评介主要围绕有关行政合同归责原则的讨论展开。目前，理论界的主要观点有以下三种：

第一种为过错责任原则说。该学说主张，行政合同主体具有过错是行政违约成立的条件之一。承认过错归责原则，能够基于行为人的主观状态的不同作出区别对待，这既是公平原则在行政合同领域的一种体现，也能够发挥对当事人的警示教育作用。割断行为人主观状态与其违约行为的联系，相当于姑息乃至纵容恶意违约行为。基于此，要通过分析违约行为及其潜在的意志因素来对当事人是否要承担违约责任作出判断。①持此种观点的学者还提出，考虑到行政机关主观心理状态的复杂性，为更好地保护行政相对人的合法权益，对行政机关的主观心理状态可以实行过错推定，在举证责任方面实行举证责任倒置。根据该规则，法律直接推定行政主体就违约行为存在过错，除非行政主体能够证明自己无过错，否则就需要承担违约责任。②总体来看，这种观点强调过错因素在行政违约责任确定中的核心作用。

第二种为严格责任说。该学说认为行政违约责任归责原则应采用严格责任原则。该原则与过错责任原则存在明显区别，它将违约行为本身而非行为人的主观心理状态作为归责的主要因素。也就是说，当行为人实施了违约行为，而且没有法定免责事由，就应当承担违约责任。其意义在于：促进行政合同的有效履行、为行政相对人提供保护、与私法违约责任保持一致、提高追究违约责任的效率。③有的学者认为，在行政合同中，应根据行为主体不同采取不同的归责原则。具体来说，对行政主体和行政相对人分别采用严格责任原则和过错责任原则。其主要理由包括：行政主体较之一般缔约者更应信守自己作出的承诺;行政主体在行政法律关系中一般处于主导地位，违约责任立法应当向行政相对人一方作必要倾斜，加重行政主体负担，从而促使其严格履行合同义务，这也有利于实现双方当事人的利益均势。④尽管主张这种学说的学者间也存在分歧，但他们都认为行政违约责任归责原则应与民事违约责任归责原则基本保持一致，即采用严格责任原则。

第三种观点为违法归责原则与公平责任原则结合说。该学说认为我国行政违约责任归责原则应为违法归责原则与公平责任原则相结合。前者的积极意义在于：在行政诉讼中易于把握，可以在一定程度上克服审判的恣意性;有利于倒逼行政机关正当、合法地作出行政行为;有利于厘清行政赔偿与行政补偿的区别。合理分配不幸损害是后者提出的理念基础，获益者公平承担风险是后者的归责依据。这种学说的提出者在注意到违法归责原则优势的同时，也认识到该原则存在的不足，即所能提供的救济范围较窄。为了克服单一适用违法归责原则的缺陷，该学说强调在将违法归责原则作为行政违约责任主要归责原则的同时，将公平责任原则作为其补充。

域外之制度实践

在行政违约责任归责原则问题上，大陆法系国家和英美法系国家相关制度的侧重点存在较为明显的区别。

在法国，过错责任原则是行政违约责任的主要归责原则，即行政主体仅在行政相对人因其过错受到损害时才承担赔偿责任。⑤这里的过错属于客观过错，这是因为违约责任确认的标准为是否满足了合同的义务要求，而不依赖于公务人员的心理状态。行政机关只有在以下两种情况下才能免于承担责任：一是过错可归咎于另一方当事人;二是能证明存在外在的不可抗力，且损害结果由该不可抗力引发。⑥为了促进行政合同中涉及的公共利益和私人利益的协调共存，除了过错责任原则之外，法国行政法在行政合同领域还创立了“经济平衡原则”。“经济平衡原则”的基本含义是对方当事人由于行政主体特权行为而增加的全部负担，应由行政主体予以补偿。基于提供公共服务的需要，行政主体常常需要与行政相对人签订行政合同。在行政合同履行过程中，行政主体享有单方变更、解除合同等特权。如果行政主体不弥补行政相对人因行政主体特权行为而受到的损害，行政相对人基于维护自身利益的考虑，此后就会选择不与行政主体缔约。这不利于实现公共服务领域的公私合作。弥补行政相对人因行政主体特权行为而受到的损害，既是对行政相对人合法权益的保护，同时也是公务本身利益的需要。从“经济平衡原则”的内涵可知，只要行政主体在实施特权行为时给对方当事人造成损害，就要承担补偿责任，不问其是否有过错。从这个意义上说，该原则和严格责任原则有相通之处。

在德国，行政违约责任的归责原则也采用了过错责任原则。根据德国《联邦行政程序法》第六十二条的规定，行政法合同可以适用《民法典》有关合同赔偿责任的规定。⑦德国《民法典》第二百七十六条第一款对合同赔偿问题作出了规定：“故意或过失可以归责于债务人，但以更宽或更严的责任既未被规定，也不能由债务关系的其他内容推知，尤其由担保的承担或置办风险的承担推知为限。”从该款的规定来看，德国《民法典》将过错责任原则确立为民事违约责任的主要归责原则。既然如此，“除非法律另有规定，行政法债务关系中给付不能的赔偿责任以过错为前提。”⑧需要说明的是，德国民事违约责任也为严格责任的存在留有余地。比如，基于主观不能理论，债务履行不能应区分“客观不能”与“主观不能”。如果合同标的是自始主观不能的给付，那么合同有效，债务人对于自始主观不能造成的债务不履行要承担违约责任。⑨德国法院主张，如果债务人在签订合同时只是无履行能力，那么应认定合同有效，他需要赔偿对方所遭受的信赖利益损失，这是因为合同当事人在订立合同时都应当保证其将履行合同。由此可知，法院确定债务人在主观不能的情況下需要承担赔偿责任时，不会考察其主观状态，这意味着在主观不能的情况下，德国在民法领域承认了严格责任。既然行政合同违约责任问题参照民法的有关规定，那么德国的行政违约责任归责原则同样没有排斥严格责任。

在英国，公认的宪法原则是，政府同样需要受一般合同法的调整。⑩既然如此，行政违约责任归责原则自然适用私法的有关规定。英国合同法的归责原则为严格责任原则，即一方当事人通常只需要证明对方存在违约行为，就可以要求其承担违约责任。英国合同法之所以将严格责任原则确立为主要归责原则，是因为当事人基于对价关系作出的允诺本身含有确保合同预期目标实现的含义。允诺的意思表示对允诺当事人具有拘束力，对方当事人有权请求允诺当事人实现允诺。正因如此，任何合同在英国法上都被视为合同当事人就合同履行所提供的一项担保，当事人承担的合同义务具有绝对性。只要当事人实施了违约行为，就需要向对方当事人承担违约责任，而不论其主观过错情况。

作为普通法系主要国家之一，美国的政府合同与一般合同采用的是相同的归责原则—严格责任原则。美国《合同法重述》（第二版）第二百六十条第二款规定：“如果合同项下义务的履行到期，任何不履行都构成违约。”该规定没有将过错作为违约的要件之一，只要当事人不履行到期合同义务就被视为违约，这说明美国合同法采纳了严格责任原则。相应地，美国政府合同归责原则也是严格责任原则。

尽管英国、美国的违约责任归责原则采用了严格责任原则，但并未绝对排斥过错责任原则。为了克服合同义务绝对性可能带来的不公平，英国通过判例法创立了“合同落空”理论，这一理论对美国法也产生了一定影响。所谓“合同落空”理论是指合同签订时所依据的情况因不可预见事件的出现而产生急剧变化，合同因此丧失履行的可能性或合同预期目的落空，那么义务人可以免于承担违约责任。当事人在这种情况下免于承担违约责任的根本原因在于其无过失。可见，该理论的提出是基于对过错责任原则在一定程度上的认可。此外，过错在某些情况下也被作为确定当事人是否违约的重要考量因素。比如，在发生迟延履行时，英美法就将过错作为认定当事人是否需要因此承担违约责任的主要因素。

从前述分析可知，大陆法系和英美法系关于行政违约责任归责原则的区别并没有表面上那么明显。大陆法系国家虽然以过错责任原则为主要原则，但是在一定情形下也承认严格责任;英美法系国家虽然以严格责任原则为主要原则，但也没有完全抵制过错责任。也就是说，两大法系在行政违约责任归责原则问题上都采纳了两类原则，即过错责任原则和严格责任原则，只是在二者的主次关系上存在着差别。

政府购买公共服务违约责任归责原则

从对法国、德国、英国等国有关制度的前述分析可知，行政违约责任归责原则呈多元化发展趋势。这种趋势可以较好地与行政违约行为发生原因及其后果的多样性相适应。在确立政府购买公共服务中违约责任归责原则问题上，我国也应选择与这种趋势保持一致，采取复合原则，具体来说，应以严格责任原则为主要原则，以过错责任原则为辅助原则。

关于主要采用严格责任原则的理由，前文已有所说明。除前述理由外，采用该原则的原因还应包括：一是政府购买公共服务合同的契约属性要求其遵循私法合同的一般原则。尽管政府购买公共服务合同因涉及行政权的行使和公共利益的维护，具有明显的公共性，但它的本质属性仍为契约性。基于这种属性，若无充分依据，政府购买公共服务违约责任归责原则应遵循私法合同的一般原则。客观来说，在政府购买公共服务合同领域并无排斥严格责任原则适用的充分理由。而我国私法合同的归责原则即为严格责任原则，相应地，我国政府购买公共服务违约责任归责原则也应当采纳此项原则。二是采纳严格责任原则比适用过错责任原则更有利于维护公共利益。行政主体签订购买服务合同主要意图在于降低服务成本，提高服务效率，从而增进公共利益。这些合同目的需要通过政府购买服务合同的完全切实履行才能得以实现。严格责任原则强调合同义务的绝对性，强调双方当事人有义务确保合同预期目的得以实现，这有利于督促双方当事人切实履行购买服务合同，从而使公共利益得到维护与增进。

之所以要将过错责任原则作为政府购买公共服务中违约责任辅助归责原则，是因为严格责任原则不考虑当事人过错的特征使其难以适用于责任分担、损害赔偿的减轻等场合。然而，这些场合又需要通过归责原则加以规范和区分。过错责任原则恰好可以弥补严格责任原则在这些方面的不足。比如，当双方当事人均违约时，应根据过错程度来确定双方各自应承担的责任。将严格责任原则与过错责任原则相结合，能够比较周延地解决确定行政违约责任时所面临的各种具体问题。

至于前文提及的过错责任原则说和违法归责原则与公平责任原则结合说，本文均持否定态度。就前者来说，过错是行為人的一种主观心理状态，守约方很难证明违约方存在过错，特别是在行政主体违约的情况下，由于违约行为的作出往往涉及行政主体内部多个工作人员，因此行政主体过错的判断就更加困难。这将形成难于追究行政主体违约责任的局面。至于一些学者提出的，就过错问题实施举证责任倒置，基于过错的特性，行政主体往往也难于证明自身无过错。要求行政主体因此承担违约责任并不符合公平原则。基于以上原因，过错责任原则不宜作为行政违约责任归责原则。本文对后者持否定态度的理由是，行政合同违约不同于行政违法。前者违反的是合同约定，后者违反的是法律、法规的规定。双方当事人约定的内容可能是法律、法规尚未直接涉及的事项，也可能是在法律、法规规定的基础上设定了更高的标准和要求。基于此，行政违约行为很可能仅是违反了合同约定，而并未违反有关法律、法规的规定，不构成行政违法。如果以违法归责原则作为主要归责原则，大量违约而不违法的行为将难以追究，守约方的合法权益也难以得以弥补，行政违约责任制度的功能将因此受到削弱。正因如此，我们也不宜将后者作为政府购买公共服务中违约责任归责原则。

（作者单位：中央司法警官学院;本文系中国法学会2014年度部级法学研究课题“中美政府购买社区矫正服务比较研究”和中央司法警官学院2013年度青年教师学术创新团队资助项目“政府购买社区矫正服务问题研究”项目成果，项目编号：CLS（2014）D023）

【注释】

①王世涛：“行政违约初探”，《行政与法》，2001年第2期。

②王克稳：《政府合同研究》，苏州大学出版社，2007年， 第161～162页。

③步兵：《行政契约履行研究》，北京：法律出版社，2011年，第139页。原文使用的是“无过错责任”的提法，不过作者已在前文（该书第136页）说明无过错责任原则又称严格责任原则。客观来说，严格责任原则与无过错责任原则存在差别，并非同一原则。参见何全民：“论严格责任和无过失责任归责原则的区别”，《青海社会科学》，2006年第1期。

④杨解君：《中国行政法的变革之道—契约理念的确立及其展开》，北京：清华大学出版社，2011年，第284页。

⑤王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社，2007年，第156页。

⑥杨解君编：《法国行政合同》，上海：复旦大学出版社，2009年，第136～138页。

⑦⑧[德]汉斯·J·沃尔夫，奥托·巴霍夫，罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第2卷），高家伟译，北京：商务印书馆，2002年，第377页，第175页。

⑨王利明：《违约责任论》（修订版），北京：中国政法大学出版社，2003年，第53页。

⑩[英]彼得·莱兰，戈登·安东尼：《英国行政法教科书》（第五版），杨伟东译，北京大学出版社，2007年，第550页。

责编 /张晓