权利优先，法治国家的起点

包刚升

2014年12月29日，深圳市民赶在限购前到4S店排队抢交订金，罗湖机训队员在4S店内协助维持秩序。

最近一两周，微信朋友圈曾被一条信息刷屏：“师傅，请给我加300元92号税。”这条信息表达的是公众对财政部自2014年11月以来3次提高成品油消费税的不满。事件的背景是：国际油价连续下挫，而财政部却将汽油消费税从每升1元调至1.52元，由此引起舆论一片哗然。

5毛钱是小事，但税率却是大事。那么，谁有权决定税率？按照《立法法》，税收立法权属于人大，但人大可以授权。1984年和1985年，全国人大两次授权国务院在税收、改革等领域制定行政法规。至今，1985年全国人大对国务院的税收立法授权依然有效，而实际行使税收立法权的是财政部。

税收是敏感的政治问题，直接关乎公共福祉。行政机关单方面决定税率和税种是否过于随意？相比之下，税收立法权由立法机关掌握至少有两个好处：一是税收立法将会是一个更加审慎的过程，需要经过提案、审议和表决等程序;二是税收立法将会是一个更加公开的过程，从而增加立法与政策调整的可预期性。一个可以借鉴的细节是，发达国家的立法过程都有辩论环节。为什么立法过程需要辩论环节？一方面是让各方利益和观点得到充分的表达，另一方面能够做到更加审慎和周全。

一个相反的例子是，2007年5月30日财政部在股市大幅上涨后突然宣布将股票交易印花税从1‰调高至3‰。结果，这一旨在给股市降温的措施引发了上证指数的暴跌，很多投资者损失惨重。

最近同样备受关注的，是深圳市2014年12月29日宣布实施汽车限购。实际上，过去两年关于深圳市将实施汽车限购的传闻不断，但深圳市主要领导和相关部门都曾公开“辟谣”。这就引发了强烈质疑。表面上看，公众质疑的是深圳市汽车限购的必要性与否，以及深圳市政府在该事件上的公信力问题。

但是，有人关注更为基本的问题：深圳市政府有权实施汽车限购吗？《通告》提到了两个主要文件。一是国务院2013年9月10日颁布的《大气污染行动防治计划》，该计划指出：“根据城市发展规划，合理控制机动车保有量，北京、上海、广州等特大城市要严格限制机动车保有量。”二是2011年10月31日深圳市人大常委会通过的《深圳经济特区道路交通安全管理条例》，该条例第76条规定：“市政府可以采取下列交通拥堵治理措施： （一）实行机动车保有量增量调控;……”

尽管有这些政策与法律文件，喜欢较真的人仍会追问：公民是否有权利购置汽车并以合理方式取得车牌呢？这个追问的关注点是基本的公民权利。如果公民有这种权利，与其他具体法规条例相比，这种权利是否具有优先性呢？如果这种权利具有优先性，政府是否不应该对这种权利设限呢？尽管很少有人认为政府对市场的任何干预都是不恰当的，但如果要干预，是否可以采取更加温和的手段呢？

第三个事例跟笔者一位朋友的亲身经历有关。2008年10月11日，北京开始实行机动车尾号限行措施。但这位朋友认为，若非紧急状态，政府不应该设立尾号限行的管制措施。这项规定生效后，这位朋友依旧每天开车往返学校。结果一年下来，他共收到30多张尾号限行罚单，合计罚款3000多元。

交完罚款后，他拿着交款凭据跟笔者说：“我可以向最高法院起诉北京市有关部门吗？我可以要求最高法院裁定尾号限行规定违反宪法吗？我或许应该提起这项司法审查诉讼。”当然，他并没有这样做。一位熟识的政治经济学教授发出了这样的感慨：“如果法律可以规定私人汽车每周按尾号限行一天，那么市区私人住宅是否可以实施根据门牌号码限住的规定呢？”

这3个事例各不相同，但都指向同一个问题。很多立法与政策的出台，都没有把权利放在一个恰当的位置，更多的只是各种情势下采取的权宜之计。这些权宜之计看上去都是考虑了诸种现实的约束条件，经过“实事求是”地研究和“具体问题具体分析”，然后才采取的“务实”、“可行”、“有效”的做法。但是，这些权宜之计往往是灵活性有余，原则性不足。这里的灵活性有余，是指政府部门认为的最便利、最易于实施、最立竿见影的方案。这里的原则性不足，是指这一方案并没有顾及到可能妨碍公民基本权利的问题，政策的互相冲突或长远影响通常也缺少应有的评估。

法治国家是中国法治建设的长期目标。法治本身就蕴含着对人的生命权、自由权和财产权的尊重，所以权利优先应该成为立法与公共政策必须考虑的原则。

就税收立法而论，开征新税或调高税率直接关系到公民的基本权利，影响公众的切身利益。未经立法机关的必要程序，行政部门单方面决定开征新税或调高税率，很难说是把公众应有的权利放在了一个恰当位置。汽车限购和限行也是典型的权宜之计，这项政策当然会对缓解交通拥堵产生一些效果。但是，汽车限购和限行实际上限制的是公民的基本经济社会权利，特别是财产权。

与诸种权宜之计相反，立法与公共政策制定过程中需要优先考虑的问题应该是：政府是否有权对某一事项进行立法或政策干预？比如，政府是否有权规定汽车限购或尾号限行？今天，类似情形还有很多。比如，政府对城市出租车经营单位设置许可，并对出租车总量实施控制。要知道，这不仅妨碍了一般投资者和车主经营出租车业务的权利，而且使得身为消费者的普通公民使用出租车更加不便。如今，北京、杭州等地的“打的难”已成为突出的社会问题。

问题的另一面是，诸种权宜之计可能并没有真正解决问题，同时还使政府责任发生了错位。大家都知道，大气污染与城市拥堵已成为严重的公共问题。拿汽车限购与尾号限行来说，其初衷是为了改善空气质量和解决交通拥堵，但实际的政策效果并不佳。从纽约、伦敦到东京，没有一个城市的汽车保有量会比中国的主要城市少，但无法想象这些城市会用汽车限购和尾号限行的方式来管理城市交通。

有人可能会说，如果不实行这些政策，结果会更加糟糕。这个判断可能是对的，但前提是同时不会采取解决问题的其他措施。

以拥堵为例，真正的问题是，中国多数城市的道路资源和交通管理已远远不能适应汽车快速普及的需要。根据行业统计数据，2000年全国汽车保有量仅为1600万辆，2013年已达1.3亿辆，13年间增长8倍多。但是，同一时期的城市道路资源、交通管理手段、总体资源布局等，都没有出现相应的大幅改进或调整。这样，城市拥堵必定愈演愈烈。

城市道路和交通设施是基本的公共品。因此，拥有不菲财政收入的政府本身就负有提供这些基本公共品的义务。政府实际上拥有很多专项收入，包括车辆购置税、车辆（船）使用税和成品油消费税，等等。据税务部门统计，2013年全国仅车辆购置税一项，收入就高达2447亿元。所以，如果政府行政部门把缓解交通拥堵的责任一股脑儿推给社会和公众，本身就是一种推卸责任的做法。套用一句流行的话，既尊重公民的基本权利，又解决城市交通拥堵，才是最大的“群众路线”。

事实上，很多领域各种因地制宜、因时制宜的权宜之计已经压倒了权利优先原则。《宪法》第二章对公民的基本权利有很多原则性规定，保障和尊重人权也已经成为普遍共识。在立法与政策制定过程中，尽可能少地妨碍公民权利应该成为一项重要原则。总体上，今后的立法应该减少权宜之计，应该尊重权利优先，以此倒逼政府部门治理水平的提高。

权宜之计压倒权利优先，在法律上的原因在于，法律法规中大量存在的“其他”条款，以及人大对政府行政部门一揽子立法授权的情况。政府行政部门过大的自由裁量权，往往藏在 “其他”条款之中。所谓“其他”条款，是指很多法律都有这样一条：政府部门认为适用的“其他”情形。这一“其他”条款几乎赋予了政府行政部门不受约束的权力，构成了一个“自我赋权”条款。国务院总理李克强曾多次强调，政府要做到“法无授权不可为”，市场主体要做到“法无禁止皆可为”。但是，由于“其他”条款，很难说政府部门有什么事情是“法无授权”的。所以，“权力清单”制度若能够落实，将是一种重大进步。现有法律中的“其他”条款，也亟待清理。

而在汽油税、限购和限行三则案例中，政府干预实际上都获得立法机关的某种授权，但这类授权通常都是一次性的一揽子授权。这样，实际上政府行政命令取代了立法和法律。

在全面推进依法治国的过程中，我们要警惕一种倾向，就是一些地方政府或者部门利用法律法规的其他“条款”和一揽子授权，以最便利、最易于实施、最立竿见影的方式施政，追求一时效果，名义上是法治的旗号，但实际上是一种侵害公民权利的“懒政”。

党的十八届四中全会报告提出的“合法性审查”应该成为一种常态机制。国家主席习近平曾指出：“宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施。”十八届四中全会报告也认为：“坚持依法治国首先要坚持依宪治国。”可见，这种“合法性审查”自然应该包括了“合宪性审查”。所以，在立法和公共政策制定过程中引入“合法性审查”与“合宪性审查”机制，应该提上议事日程。

公民还应该在法律与司法上获得必要的救济手段。既然要真心诚意地建设法治国家，就应该把对立法与政策的质疑视为完善立法与政策的契机。如果说立法过程中的“合法性审查”与“合宪性审查”是一种事前的预防机制，那么公民或法人对立法与政策的“合法性”、“合宪性”提起司法诉讼就是一种事后的纠正机制。这也将成为迈向法治国家的关键一步。

在目前体制下，立法与公共政策本身的法治化主要依赖于政府的执政自觉。笔者认为，在立法和公共政策制定过程中，能否做到权利优先是衡量法治建设能否取得进展的关键。权利优先应该成为立法原则，权利优先就是法治国家的起点。