破产定金债权刍议

杨光

内容摘要：定金债权在经济生活中发挥着日益重要的作用，同时也存在很多亟待解决的问题。定金具有担保功效，其客体可以是金钱，也可以是其他代替物。定金债权存在被特定化的可能。不同种类的定金中，只有违约定金可以作为别除权的基础权利。对违约定金在破产程序中的处理，应当予以类型化，不能采用单一标准。应当注重破产定金债权的撤销问题以及定金债权与其他权利发生竞合时的处理规则。破产定金债权的处理十分复杂，但是，遵循从抽象到具体的研究思路，首先应当明确定金债权在破产程序中的性质，并以此作为研究的立足点。

关键词：定金债权 破产别除权 类型化分析

破产制度的目的在于保证各破产债权人的债权能够得到公平清偿。因此，破产法对不同类型的债权规定了不同的清偿规则。然而，由于法律条文用语的模糊性、理论研究的局限性，使得某些债权的清偿规则不明确、不系统。定金债权即是一例。随着定金合同在实践中被广泛应用，定金债权在破产程序中面临的理论问题和现实问题逐渐凸显。遗憾的是，学界在论及该问题时，部分研究仅仅将其一笔带过，未予以足够重视;部分研究仅仅对其中的某些问题加以探讨，未予以系统归纳。同时，即使在有限的研究中，对于定金债权与别除权的关系、定金债权在破产程序中的处理规则、“定金罚则”的适用、定金债权的撤销、定金债权与其他权利的竞合等问题仍存在着观点冲突、论证不周延以及结论模糊等现象。实践中，由于基础理论的短板，导致定金债权在破产实务中的清偿规则并不一致，裁判结果也各不相同，这对破产法律制度的统一性、指导性和强制性产生了负面影响。鉴于此，笔者拟对定金债权在破产程序中存在的诸多问题进行系统研究，先论证抽象问题，再研究具体规则。在对问题进行论证时，采用类型化分析方法，以保证分析的全面性、周延性和一致性，以期能够为解决破产定金债权问题提供一定的思路和建议。还需提及的是，研究破产定金债权问题，不但要从破产法的规则出发，还应紧密结合民法基础理论，这样才能使得说理更加充实、结论更加明确。

一、引〓〓言

定金作为担保的一种形式，发挥着独特作用。按照我国《担保法》的规定，合同的担保方式有五种，分别是保证、抵押、质押、留置和定金。其中，保证属于人的担保，抵押、质押和留置属于物的担保，定金属于金钱担保。与其他担保形式相比，定金有其自身优势。首先，保证（无论是一般保证还是连带责任保证）在债务人的全部财产之外，又附加了其他人的一般财产作为债权实现的总担保。〔1 〕因此，保证人以自己所有的财产担保债务人履行债务，需要承担责任的大小事先并不确定。而定金只是合同一方向对方给付一定数额的金钱或者其他代替物作为担保，承担的担保责任大小事先确定，从而有利于排除担保人的顾虑，合理安排投资计划，更好地从事交易活动。其次，在质押和留置法律关系中，出质人的动产或权利以及债务人的动产作为担保物应由债权人占有，债权人、出质人、债务人对该动产或者权利的使用均受到限制，不能物尽其用。而定金是以代替物作为担保，因此收受定金的一方当然可以为一定目的充分使用作为定金客体的代替物，只要在债务人完全履行债务后能够以相同数量的代替物返还给债务人即可。由此，既实现了担保的目的，又在最大限度内发挥了担保物的使用价值，一举两得。再次，抵押法律关系中虽然无需转移担保物的占有，但由于担保物还存在被折价、拍卖或者变卖的可能，抵押人对于担保物的使用同样受到限制。同时，由于抵押权人不占有担保物，因此难以避免发生抵押人故意减损担保物价值，或者通过隐匿、转移担保物来逃避担保责任的现象。而定金不但由收受定金的一方占有，而且使用也没有过多限制，极为便利。最后，定金合同的双方当事人都存在适用“定金罚则”的可能性，从而督促双方及时有效地履行各自的义务，实现合同的目的。这种积极的促进作用是其他任何一种担保形式都不具备的。

然而，一些潜在问题也逐渐显现，其中较为突出的问题之一就是定金债权在企业破产中的处理问题。在破产程序中合理解决定金债权问题，对实现破产法律制度的宗旨具有积极作用。定金条款多在大额交易中使用，以降低交易风险系数。而大额交易多为有企业参与的商事活动（如产品购销、房屋买卖、资金募集等）。这是因为，只有企业才有能力筹集大额资金，或者提供大额资金所需要购买的商品。比如，在房地产交易中，大部分购房者均采用先行支付定金或预付款，然后向银行按揭贷款的形式支付房款，而定金或预付款数额对于一个普通家庭来说已经是一笔数目不小的开销，如果在房地产企业陷入破产之时不能有效地解决定金债权问题，很可能导致购房者血本无归，危及民生。又如，在原材料交易中，买方往往先以现有的可周转资金向卖方支付定金，然后取得原材料并进行加工，再将加工得到的产品进行出售，以销售所得来支付剩余的原材料价款。如果无法妥善解决卖方或者买方破产时的定金债权问题，很可能使企业资金链断裂，造成连锁破产、职工失业的后果。此外，我国的破产法理论对于处理破产定金债权问题的明确指导有欠缺，不但法律条文没有作出规定，仅有的司法解释也是漏洞百出。理论上对于定金债权的性质、定金债权的处理规则、“定金罚则”的适用、定金债权的撤销等问题也是众说纷纭、莫衷一是。上述情况均不利于社会稳定，与破产法律制度倡导的社会利益本位理念大相径庭。因此，合理研究破产程序中的定金债权问题，具有极强的现实意义和理论价值。

二、破产定金债权性质探析

所谓定金债权的性质问题，主要是研究定金债权能否作为别除权的基础权利。对于这个问题，存在肯定说、否定说和折中说三种学说。

肯定说认为，定金债权是一种有财产担保的债权，权利人在破产程序中可以基于定金债权行使别除权，尽管所持理由各异。〔2 〕否定说认为，定金债权的权利人在破产程序中不享有别除权，但理由并不相同。〔3 〕折中说采取类型化的研究方法，区分不同情况来确认定金债权是否是别除权的基础权利，但是观点也不完全一致。〔4 〕

笔者认为，上述观点均具有一定的合理性，但是相比较而言，折中说的思路更值得肯定，以下逐步进行分析。

探讨定金债权是否是别除权的基础权利，首先应当明确别除权的定义。别除权这一概念多出现在大陆法系国家的破产法理论中，英美法则较多使用“有担保的债权”这一概念，比如美国破产法第363条（a）项。根据日本学者的观点，“能与管财人（相当于我国的管理人——笔者注）对抗，而且不会成为否认权（相当于我国的破产撤销权——笔者注）对象的担保权，可予以别除权的地位”。〔5 〕但是这一概念过于注重别除权与其他权利的区分，没有明确别除权的实质内涵。我国的学者也从不同角度对别除权进行了界定，有的学者以别除权的基础权利为出发点，认为“在破产法理论上，别除权是指债权人因其债权设有物权担保或享有法定特别优先权，而在破产程序中就债务人（即破产人，下同）特定财产享有的优先受偿权利”;〔6 〕有的学者以别除权的行使程序为出发点，认为“别除权是指债权人不依破产程序，而由破产财产中的特定财产单独优先享有的权利”。〔7 〕笔者认为，上述观点从不同角度揭示了别除权的特点，但相比较而言，以别除权的基础权利为出发点进行定义更为贴切。定义应当反映出被定义对象的本质，别除权是一种权利，而通说认为权利的本质是“法力说”，即权利由“特定利益”与“法律上之力”两部分构成。在上述定义中，“因其债权设有物权担保或享有法定特别优先权”表明别除权所具有的“特定利益”——即依照物权担保或法定特别优先权享有一定利益，“享有的优先受偿权利”表明别除权所具有的“法律上之力”。因此，笔者采纳以别除权的基础权利为出发点进行定义的方法。

按照《企业破产法》第109条的规定，只有对破产人的特定财产享有担保权的权利人，才对该特定财产享有优先受偿的权利。条文中的用语是“享有担保权”，而《担保法》规定的担保形式有五种，上述定义却将“担保权”的范围解释为“物权担保或享有法定特别优先权”，是否违反了法律的规定呢？答案应当是否定的。第一，《企业破产法》第109条在使用“享有担保权”时，加了一个限定语，即“对破产人的特定财产”，据此，只有建立在破产人特定财产之上的担保权，才能享有别除权，这是首先需要明确的前提条件。第二，对于保证而言，保证人以自己全部的一般财产担保债务人履行债务，从而不可能将保证这一担保形式建立在特定财产之上。对于定金而言，由于定金合同是实践合同，〔8 〕因此，在定金交付给收受方之后，定金担保才成立。由于定金的客体一般是一定数额的金钱或者其他代替物，在交付给收受方之后（定金担保在此时成立），〔9 〕很可能与收受方的财产混同，因此也不一定是建立在特定财产之上的担保形式。而对于担保物权而言，由于遵循物权法理论“一物一权”的原则，其必定是建立在特定物之上的担保形式，因此可以纳入《企业破产法》第109条的范围。第三，将“法定特别优先权”纳入本条的范围，符合本条的立法意图。所谓优先权，又称“先取特权，是指由法律直接规定之特种债权的债权人所享有的，就债务人之一般或特定财产优先受偿的担保物权”。〔10 〕据此，只要法律作出规定，优先权的权利人对于债务人的特定财产也可以享有优先受偿的权利。虽然，根据“物权法定”的原则，由于我国《物权法》没有规定除抵押权、质权和留置权以外的其他担保物权，因此不宜将“法定特别优先权”认定为我国法律体系中的担保物权，但是《企业破产法》也没有将别除权的基础权利限定于担保物权，只要是“对破产人的特定财产享有担保权”，即可享有别除权。“担保权”和“担保物权”是两个不同的概念，前者的外延大于后者。所以，如果法律规定某项法定优先权的权利人就债务人的特定财产享有优先受偿的权利，那么该权利人可以基于优先权在破产程序中享有别除权。

需要说明的是，上述定义仍存在进一步探讨的必要。我国《物权法》、《海商法》、《民用航空法》、《合同法》、《担保法》以及其他相关法律规定了属于“物权担保或享有法定特别优先权”的数种情形。但是，由于《企业破产法》的用语是“对特定财产享有担保权”，所涵盖的范围应当不仅限于上述法律中规定的情形。只要对破产人的特定财产享有担保权，都应当纳入《企业破产法》第109条的范围。比如《合同法》第134条规定的所有权保留制度，以及当事人之间通过签订合同设立的让与担保制度。〔11 〕所以，在解读《企业破产法》第109条时，不应作过于狭义的解释，将范围局限于担保物权和法定优先权，而应当关注作为别除权基础权利的两个要素，即“建立在特定财产之上”、“对该特定财产享有担保权”。比如，有的日本学者认为下列担保权的权利人在符合条件时均在破产程序中享有别除权：根抵当权、动产买卖的先取特权、所有权保留、临时登记担保、转让担保、票据的转让担保和集合物的转让担保等。〔12 〕

由此也可以看出，肯定说以《企业破产法（试行）》第32条作为论据来论证定金债权的权利人在破产程序中享有别除权是存在一定问题的。《企业破产法（试行）》第32条的用语是“有财产担保的债权”;而《企业破产法》第109条的用语是“对破产人的特定财产享有担保权的”。根据《担保法》的规定，“财产担保”包括抵押权、质权、留置权和定金;而“对特定财产享有担保权”仅包括抵押权、质权和留置权。立法者将法律用语进行调整的目的，正是为了否定某些情况下定金债权的权利人在破产程序中享有别除权。此外，即使是采用“财产担保”的说法，也会产生定金与收受方财产发生混同而无法行使别除权的难题，使得“财产担保”一词的范围过大。因此，《企业破产法》对于法条用语进行了限缩性修改是十分合理的。

定金债权若可作为别除权的基础权利，应当符合别除权基础权利的条件。根据《企业破产法》第109条的规定，条件有二：一是要建立在特定财产之上;二是对该特定财产享有担保权。否定说所持的重要论据之一，即定金是种类物而非特定物，因此不符合别除权基础权利的定义。所以，首先需要解决的问题是定金客体的范围，即何者可以成为定金。对于该问题，理论界并未取得一致意见，存在广义说、狭义说和最狭义说三种观点。广义说认为，除了金钱之外，其他适合于充作定金的替代物亦可作为定金的客体;〔13 〕狭义说认为，其他替代物应当严格解释，仅以性质上可以与金钱同视之物为限;〔14 〕最狭义说则认为，定金应限于金钱，不包括其他替代物。〔15 〕笔者认为，在上述学说中，广义说更为合理。定金的客体应当是具有交换价值的替代物，但具有交换价值的替代物并不仅仅局限于金钱。当事人约定其他不属于禁止流通物、限制流通物的替代物作为定金客体未尝不可。这不但保证了当事人的意思自治，还可以发挥物尽其用的功效。狭义说的标准较为模糊，何为“与金钱同视之物”难以界定。比如，从纸币的流通性而言，恐怕现实中难以找到与纸币流通性相当的其他替代物，那么，是不是就没有可以充作定金的替代物了呢？回答显然是否定的。因此，应当采纳广义说，即认为定金的客体包括金钱和其他适合于充作定金的替代物两类。

其次应当探讨定金是否可以特定。定金的客体通常应当是代替物，〔16 〕而成为别除权基础权利的条件之一是标的物需为“特定物”。应当明确的是，代替物和特定物是从不同角度对“物”这一概念进行的描述，两者并非截然对立，而是存在一定程度的交叉关系。所谓代替物，是指能够以相同种类、品质、数量而定的物，代替物对应的概念是不代替物，两者区分的标准在于物的个性是否为社会所注重。所谓特定物，是指依照当事人的意思或者其他的事实能够具体指定的物，特定物对应的概念是不特定物，两者的区分标准在于物能否被特定化。“特定物及不特定物之区别，与代替物及不代替物之区别，似是而不同。即一依各个交易主观的定之，一依一般交易客观的定之，故有代替物者而为特定物者，亦有不代替物者而为不特定物者。” 〔17 〕据此，判断标的物是否为特定物，需要在每一个交易中探求当事人的真实意思表示;判断标的物是否为代替物，则需要根据社会的一般观念，按照客观标准进行判断。代替物存在成为特定物的可能。

如前所述，定金的客体包括两类，即金钱和其他适合于充作定金的替代物。在判断定金是否可成为特定物时，应当采用折中说倡导的类型化分析的方法，对两类客体分别加以分析，而不能采用单一标准进行划分，避免以偏概全。在定金的客体为金钱的情况下，由于按照一般观念，社会不注重金钱的个性，仅注重其作为一般等价物的交换价值，因此，金钱一般不应被认定为特定物。但是，如果交易中的当事人达成一致的意思表示，将作为定金的金钱约定为特定物（比如使用设立专户存储、装入信封密封等方法），则此时金钱也可以被认定为特定物。在定金的客体为其他替代物的情况下，由于该替代物是依照一般社会观念进行判断的，因此对于特定交易中的债权人和债务人而言，其既可能是特定物，也可能是不特定物，并会发生下述情况：第一，该替代物对于债务人而言，是替代物，但是对于债权人而言，不是替代物;第二，该替代物对于债务人而言不是替代物，但是对于债权人而言是替代物;第三，该替代物对于债务人和债权人而言都是替代物;第四，该替代物对于债务人和债权人而言都不是替代物。在这四种情况中，第三种情况可以参考上述金钱作为定金客体时的处理方法，以探求当事人的真实意思表示加以解决;第四种情况当然可以认定在本交易中，该替代物是特定物;第一种情况下，该替代物对于债权人而言是特定物;第二种情况下，该替代物对于债务人而言是特定物。所以，在某些情况下，定金也可能成为特定物。否定说中认为定金是种类物而非特定物，从而不享有别除权的观点并不全面。

诚然，在目前的商品交易中，仍然较多地采用金钱作为定金的客体，但是，随着电子商务的发展、金融产品的创新以及商业模式的进步，将有越来越多的替代物被用于定金担保，金钱的特定化方式也将层出不穷。在如今的司法实践中，其他替代物作为定金的案例在实务中也已出现。〔18 〕

定金作为担保的一种形式，应当具有担保的效力已无疑问。需要研究的是，定金如何发挥担保的功效？定金合同是一种债权债务关系。“债权系将债务人的给付归属于债权人，债权人亦因而得向债务人请求给付，受领债务人的给付。” 〔19 〕同时，债权具有“请求力、执行力、私力实现、处分和保持力”五种权能。〔20 〕定金的担保功效，源于对债权权能中保持力的限制和对请求力的扩张。下面以货币作为定金的客体为例进行说明。定金合同在定金交付时生效，此时定金担保成立，作为定金的货币所有权转移。〔21 〕第一，保持力的限制方面。一般来说，对于合同债务人交付的标的物，合同债权人有权依据债权所具有的保持力保有此项给付，并不成立不当得利。但是，在定金合同中，定金收受方对于定金的保持力受到了限制：给付定金并非债务的履行，因为根据《担保法》第89条的规定，在债务人履行债务后，定金才应当抵作价款或者收回。这就说明，在不能判断债务是否能够履行之前，定金的所有权虽然归属于收受方，但是该所有权有随时丧失的可能。在债务履行后，只有在定金被抵作价款时，收受方才可以基于债权的“保持力”取得定金的所有权;在定金被收回时，收受方丧失对定金的所有权，更谈不上行使“保持力”的权能。在债务未完全履行时，由于收受方应当双倍返还定金，因此同样可能丧失对定金的所有权，无法实现债权“保持力”权能应有的效果。第二，在请求力的扩张方面。一般而言，债权人有权请求债务人给付相应的对价。定金合同中，收受方所得的利益为一定数额的货币，交付方所失利益也为该数额的货币。但是，在收受方不履行义务的情形下，交付方有权请求其给付双倍数额的定金，这无疑超出了相应对价的范畴，扩张了请求力的范围。所以，正是由于定金合同中对保持力的限制和对请求力的扩张，定金债权的权利人具有担保权。由此观之，否定说中认为定金仅仅是一种债权债务关系，而不是担保关系也是不成立的。因为创设定金这一债权债务关系的目的，就是为了赋予当事人担保权。

综上所述，定金债权在某些情况下有可能符合《企业破产法》第109条所要求的“建立在特定财产之上”和“对该特定财产享有担保权”这两个条件，所以，在探讨定金债权是不是别除权的基础权利时，应当紧扣别除权的定义和相关法律规定，采用类型化的分析方法，分别研究在何种情况下定金债权构成别除权的基本权利，在何种情况下定金债权不构成别除权的基本权利。

三、定金债权在破产程序中的具体处理

定金债权在破产程序中如何处理，存在不同的观点。有的观点认为：“虽然定金的性质尚有争议，但是‘定金罚则’表明，债务人给付定金后，在尚未履行合同前受到破产宣告，债权人则可扣留该定金款项，并以其因此遭到的损失额作为破产债权，请求破产分配。到了这里，定金既体现了它的惩罚性，又体现了它的担保性，两者发生了竞合。对于破产债权人而言，尽管其实际受偿额没有增大，但并不因此而抹煞其别除权性格，只不过，它的表现型态有所特殊而已。这样理解，不仅可以符合立法意图，而且使别除权的理论有了一贯性。” 〔22 〕另有观点认为：“给付定金的一方当事人因破产而不能履行合同时，无权收回定金，接受定金的债权人有权将定金抵作价款，优先受偿。” 〔23 〕还有观点认为：“（有定金担保的破产债权）完全可以在定金额范围内优先受偿，其未得到满足的剩余债权则可作为普通破产债权继续受偿。” 〔24 〕最后，还有学者认为：“在破产程序中对应双倍返还的定金债权，也应按照其法律性质，作为破产债权处理，不宜再给予取回权或优先受偿权。” 〔25 〕

上述观点均有一定的道理。但笔者认为，无论是之前交付的定金，还是双倍返还时额外交付的定金数额，都应当一视同仁，要么均赋予别除权，要么均作为普通债权，而不应当区别对待。原因在于，两部分数额具有同质性。交付方向收受方交付定金，担保债务的实现。若交付方为债权人，则债权人此时财产受到了额外的损失，在债务人履行债务后，定金可以抵作价款或者收回，从而恢复债权人在交付定金前的地位;若债务人未履行债务，则应当双倍返还定金，其中将已经交付的定金退还给债权人，从而恢复债权人在交付定金前的地位，另一部分额外支付的等量数额使得债务人具有类似于之前债权人交付定金时的地位，作为对债权人的担保。若交付方为债务人，则债务人此时财产受到了额外的损失，在债务人履行债务后，定金应当返还，从而恢复债务人在交付定金前的地位;若债务人未履行债务，不得要求返还定金，从而保持债务人原有的地位。因此，这两部分数额使得当事人得以保持相应的地位，本质上具有相同的功效。

在不同的观点中，无论是以“遭到的损失额作为破产债权”、“将定金抵作价款优先受偿”、“将定金债权全部作为破产债权处理”，还是“在定金额范围内优先受偿，剩余债权则可作为普通破产债权”都提出了明确的解决思路，但是上述观点都过于笼统。探讨定金债权在破产程序中的处理问题，主要应当解决哪部分定金债权应当赋予别除权、哪部分定金债权应当作为普通债权处理。笔者拟继续采用类型化研究的方法，在借鉴上述研究成果的基础上，对这一问题给出自己的答案。

（一）不同种类的定金与别除权

根据《担保法》第89条和《担保法司法解释》第115条、第116条和第117条的规定，我国的定金可以分为违约定金、立约定金、成约定金和解约定金四类，此外学理上还包括证约定金。定金都具有担保的功能，但是不同种类的定金所具有的担保目的并不一致，与作为别除权基础权利所具有的担保债务履行的功能也不完全相符，因此在破产程序中的处理方式也不尽相同。

证约定金仅有减轻举证责任的意义，与别除权的基础权利所具有的担保债务履行的功能并不相符，若当事人约定了证约定金，则应当在破产程序中按照普通债权予以处理。立约定金的目的在于保留交易机会，维持当事人之间的信任，从而最终签订本约，完成交易。由此可见，立约定金更加注重降低交易成本，担保债务履行的色彩较弱，所以也应当在破产程序中按照普通债权予以处理。成约定金在破产程序中也应当按照普通债权予以处理。解约定金在破产程序中同样应当按照普通债权予以处理。对于违约定金而言，可以赋予别除权，但具体情况需要进一步的研究。

（二）违约定金的具体处理规则

研究违约定金在破产程序中的处理规则，主要是研究“定金罚则”的适用问题。但是，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第55条第2款却规定，清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权，以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。该规定似乎排除了“定金罚则”的适用。但是，笔者认为，理解这一规定不能过于片面，应从解释论和立法论的角度加以探讨。

从解释论的角度看，本条只规定在“清算组解除合同”时不适用“定金罚则”，却并未限制在债务人违约时适用“定金罚则”。因此，即使按照该条的规定，违约定金仍有适用的余地。还需说明的是，《合同法》规定了三种合同解除的情形。第94条规定了当事人可以解除合同的法定情形，其中第（二）项、第（三）项和第（四）项均是因债务人违约而解除合同;《合同法》第93条和第95条还规定了合同的协议解除以及附解除权的解除方式，在这两种情况下，当事人也有可能因为一方违约而协议解除合同，也有可能将一方违约作为解除权的产生或行使的条件。此时，“合同的解除”与“合同违约”同时发生，那么如何进行解释呢？笔者认为，至少有以下两种思路：第一，司法解释的规定仅在“清算组”解除合同时才予以适用，而《合同法》第93条、第94条和第95条规定的是“当事人”解除合同的情形，因此，“定金罚则”仍然适用。第二，在将清算组视为合同当事人，从而排除适用第一条思路的情况下，对司法解释第55条也应当予以限缩解释。即司法解释中的“解除合同”一词不包括因违约行为而解除合同的情形，仅包括因不可抗力或者其他正当事由解除合同的情形，从而保证违约定金中“定金罚则”的适用。

从立法论的角度看，本条的规定不甚合理，应当修改。首先，“定金罚则”是由定金合同规定的，而定金合同是由双方当事人经过意思表示一致而达成。在破产的情况下，双方当事人的主体资格、权利能力、行为能力并未完全丧失，仍然应当遵守合同的约定。如果当事人意欲排除合同条款的适用，应当有正当的事由，经过正当的程序，比如合同的变更、情势变更等。其次，定金的作用在于担保，在适用“定金罚则”的前提下，担保的功效既可以由交付方获得，也可以由收受方获得。如果一味排除“定金罚则”的适用，不但使得当事人设立担保的目的落空，而且使得签订的合同变成具文，过度的干预了当事人之间的意思自治。最后，本条不但排除了“定金罚则”的适用，也排除了违约金条款的适用，仅将实际损失作为计算的原则，由于实际损失的范围难以界定、计算方法模糊，且实际损失数额与违约金、双倍定金相比较小，因此不利于对守约人权利的保护。综上所述，该条第2款应当予以废止，“定金罚则”应当予以适用。

以下分两种情况对处理规则进行具体分析。

1.违约定金的交付方为主合同的债权人

此时，进入破产程序的既可能是主合同的债务人，也可能是主合同的债权人。在主合同的债务人进入破产程序，且债务人未履行债务时，债务人应当向债权人双倍返还定金：（1）若定金的客体是金钱，且当事人并未将该金钱予以特定化，则债权人不享有别除权，该定金债权应当作为普通债权处理;若当事人将该金钱予以特定化，则债权人享有别除权。（2）若定金的客体是其他替代物，则第一，若该替代物对于债务人而言是替代物，但是对于债权人而言是特定物，由于该替代物已经与债务人的其他财产混同，则债权人不享有别除权，该定金债权应当作为普通债权处理;第二，若该替代物对于债务人而言是特定物，但是对于债权人而言是替代物，由于该替代物没有与债务人的其他财产混同，则债权人享有别除权;第三，该替代物对于债务人和债权人而言都是替代物，则应当参照定金的客体是金钱时的规则处理;第四，若该替代物对于债务人和债权人而言都是特定物，则债权人享有别除权。

在主合同的债务人进入破产程序，且债务人已经履行债务时，定金应当抵作价款或者收回。在定金抵作价款时，该定金属于债务人的破产财产，由债务人支配。在定金收回时，情况则较为复杂，应当按照上段（1）和（2）中的规则处理。

若主合同的债务人部分履行了义务，按照“定金罚则”的规定，也应当按照全部的定金数额为基数进行双倍返还。但是，债务人不履行义务与未完全履行义务、瑕疵履行义务毕竟不同，为了以示区别，笔者建议将未履行部分或者不符合规定部分的定金按照适用“定金罚则”时的规则加以处理。

在主合同的债权人进入破产程序，且债务人未履行债务时，债务人应当向债权人双倍返还定金。由于此时是从债务人的责任财产中拿出一部份交付给破产的债权人，因此不涉及别除权问题。由双方当事人按照定金合同的约定处理即可。

在主合同的债权人进入破产程序，且债务人已经履行债务时，定金应当抵作价款或者收回。在定金抵作价款时，该定金归属于债务人，由债务人支配。在定金收回时，因不涉及别除权问题，由双方当事人按照定金合同的约定处理即可。

在主合同的债权人进入破产程序，且债务人未完全履行义务、瑕疵履行义务时，应将未履行部分或者不符合规定部分的定金按照定金合同的约定处理，理由同上。

2.违约定金的交付方为主合同的债务人

此时，进入破产程序的既可能是主合同的债务人，也可能是主合同的债权人。在主合同的债务人进入破产程序，且债务人未履行债务时，债务人无权要求返还定金。

在主合同的债务人进入破产程序，且债务人已经履行债务时，定金应当抵作价款或者收回。由于此时应当由债权人向债务人支付价款，因此不会发生债务人的定金应当抵作价款的情形。在定金收回时，由于此时是从债权人的责任财产中拿出一部份交付给破产的债务人，因此不涉及别除权问题，由双方当事人按照定金合同的约定处理即可。

在主合同的债务人进入破产程序，且债务人未完全履行义务、瑕疵履行义务时，债务人无权要求返还未履行部分或者不符合规定部分的定金，该部分定金按照定金合同的约定处理，理由同上。其他部分的定金应当返还给债务人。

在主合同的债权人进入破产程序，且债务人未履行债务时，债务人无权要求返还定金，该定金成为债权人的破产财产。

在主合同的债权人进入破产程序，且债务人已经履行债务时，定金应当抵作价款或者收回。由于此时应当由债权人向债务人支付价款，因此不会发生债务人的定金应当抵作价款的情形。但在定金收回时，情况较为复杂：（1）若定金的客体是金钱，且当事人并未将该金钱予以特定化，则债务人不享有别除权，该定金债权应当作为普通债权处理;若当事人将该金钱予以特定化，则债务人享有别除权。（2）若定金的客体是其他替代物，则第一，若该替代物对于债务人而言是替代物，但是对于债权人而言是特定物，由于该替代物没有与债权人的其他财产混同，则债务人享有别除权;第二，若该替代物对于债务人而言是特定物，但是对于债权人而言是替代物，由于该替代物与债权人的其他财产混同，则债务人不享有别除权，该定金债权应当作为普通债权处理;第三，该替代物对于债务人和债权人而言都是替代物，则应当按照定金的客体是金钱时的规则予以处理;第四，若该替代物对于债务人和债权人而言都是特定物，则债务人享有别除权。

在主合同的债权人进入破产程序，且债务人未完全履行义务、瑕疵履行义务时，对于未履行部分或者不符合规定部分的定金，债务人无权要求返还。对于已经履行部分或者符合规定部分的定金，应当按照前段的规则处理。

（三）违约定金与其他权利竞合时的处理规则

在破产程序中，违约定金可能与其他作为别除权的基本权利发生竞合，也可能与损害赔偿之债、违约金发生竞合。由于这些情况在实践中已经出现，因此为了保证破产程序公平、有效的进行，应当详加探讨。

1.违约定金与其他作为别除权基本权利之间的竞合

如上所述，在特定情况下，违约定金债权既可能被赋予别除权，也可能作为普通债权进行处理。在有数个享有别除权的违约定金债权同时存在时，笔者认为，在保证破产法律制度以公平清偿债权为目的的基础上，可以类推适用《物权法》第199条第（3）项的规定，按照债权比例受偿。需要说明的是，此处的“债权比例”是指违约定金适用“定金罚则”时产生的债权，而非定金担保的主合同的债权。因为主合同的债权不一定享有别除权。

在享有别除权的违约定金债权与抵押权、质权、留置权同时存在时，由于留置权是法定物权，抵押权和质权往往经过登记，而定金债权鲜见有登记者，因此，可以类推适用《物权法》第199条第（2）项的规定，使留置权、抵押权、质权先于违约定金债权受偿。当然，若定金合同当事人进行了登记，则应当类推适用《物权法》第199条第（1）项的规定，按照登记的先后顺序受偿。登记顺序相同的，按照债权比例受偿。

在享有别除权的违约定金债权与法定优先权同时存在时，需要区分情况进行探讨。法定优先权可分为一般优先权和特殊优先权。由于特殊优先权的种类繁多，并且范围在不断扩大，因此很难有明确的规则来决定特殊优先权与享有别除权的违约定金债权之间的受偿顺序。最好的办法是由法律作出明确的规定。在法律未作出明确规定时，笔者认为，原则上两者应当处于同一顺位获得清偿，但是在特定情况下（比如法定优先权的设立经过公示登记、法定优先权是为保证公共利益而设立或者法定优先权是为了保护特定法律关系中的弱势群体而设立等），特殊优先权应当优先于享有别除权的违约定金债权受偿。一般优先权规定在《企业破产法》中的第113条和第132条。在第113条的情况下，享有别除权的违约定金债权应当优先于一般优先权受偿;而在第132条的情况下，享有别除权的违约定金债权可能劣后于一般优先权受偿。

在我国的法律体系中，让与担保和所有权保留均不属于担保物权，但是由于其具有的担保功能，因此也可以作为别除权的基本权利。在享有别除权的违约定金债权与让与担保、所有权保留同时存在时，原则上应当处于同一顺位获得清偿，但是如果存在经过登记的事实，则经过登记的权利优先获得清偿。

2.违约定金与损害赔偿之债、违约金之间的竞合

损害赔偿之债能否纳入破产债权的范围，《企业破产法》规定不明。根据该法第53条的规定，似乎只有因解除合同产生的损害赔偿请求权才能申报债权，对于因合同无效、被撤销、不成立、侵权行为等事由产生的损害赔偿请求权能否申报债权，则未作出规定。然而笔者认为，不能对此条进行狭义的解释。原因如下：第一，《企业破产法》第44条规定，凡是在人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，都可以进行债权申报，并没有限制范围，并且该条文在“第六章 债权申报”中发挥着提纲挈领的作用。所以，只要符合第44条的规定，享有损害赔偿请求权的权利人都有权进行债权申报。第二，纵观《企业破产法》第六章的条文安排，可以发现，第44条、第45条、第49条、第56条至第58条对债权申报的通用性规则，而其他条文则对债权申报中一些特殊的情况、一些容易产生争议的问题特别作出了规定，以明确规则的适用。因此，该法第53条是对特殊情况下的债权申报作出的规定，不能以此来排除通用性规则的适用。第三，《合同法》对于合同的解除、合同的无效、撤销、不成立等规定了不同的事由，《侵权责任法》对于侵权行为的构成也进行了详细的规定，总体上说，在发生上述法律事实时，都会产生损害请求权的后果，而且合同解除的事由较其他制度而言，过错程度较小。根据举轻以明重的法理，过错较轻的违法行为尚能进行债权申报，通过破产程序保障自己的合法权益，那么由于较重的违法行为产生的损害赔偿请求权更应当加入到破产程序中来。因此，损害赔偿之债应当纳入破产债权的范围，并且不局限于第53条规定的范围。

对于因违约金产生的债权能否纳入破产债权的范围，《企业破产法》也没有予以规定。笔者认为，对于此问题不应一概而论，而应当分情况加以分析。违约金可分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。对于前者而言，除了支付因违约给对方造成的损失数额之外，还需支付高于此数额的一部分违约金作为对违约人的惩罚;对于后者而言，由双方预估损害赔偿总额，并将其作为违约金的数额。对于惩罚性违约金而言，由于其适用不以造成实际损失为要件，因此不宜被纳入破产债权的范围，否则可能发生债权人未遭受实际损失，却得到破产财产的不合理现象。当然，如果债权人实际收到了损失，则应当以实际损失额申报债权。对于赔偿性违约金而言，如果双方当事人没有将违约金约定的过高或者过低，〔26 〕则可以申报债权。

如上所述，在特定情况下，违约定金债权既可能被赋予别除权，也可能作为普通债权进行处理。如果享有别除权的违约定金债权与损害赔偿之债、违约金发生竞合，则该违约定金债权优先受偿;如果作为普通债权的违约定金债权与损害赔偿之债、违约金发生竞合，则应当在同一顺位平等受偿。

接下来需要探讨的问题是，如果一个债权人因某些事由享有定金债权、损害赔偿请求权或者违约金中的两个或者三个权利，其能否将这些权利同时申报债权？

首先分析违约金与损害赔偿请求权。若是惩罚性违约金，由于其目的不在于填补损害，因此可以与损害赔偿请求权共同申报债权，但是申报的数额应当以实际损失额为限。对于赔偿性违约金而言，既可以约定赔偿的最低额，也可以约定赔偿的总额。对于前者而言，可以与损害赔偿请求权共同申报债权，但此时损害赔偿请求权仅能以尚未得到赔偿的数额进行申报;对于后者而言，应当分析损害赔偿请求权和违约金是不是指向同一个损害，若是，则不能共同申报，若否，则可以共同申报。比如，若两者都指向主给付造成的损害，则不能共同申报;若两者一个指向主给付造成的损害，一个指向因迟延履行造成的损害，则可以共同申报。

其次分析违约金与违约定金。虽然《合同法》第116条规定，在当事人既约定违约金，又约定定金的情况下，对方当事人可以选择适用违约金条款或者定金条款，但是本条并不表明违约金与定金在法律适用上是互相排斥的关系。对于此条的理解，应当区分不同的情况，分别加以分析。需要说明的是，虽然此处应当分析违约定金与违约金的关系，但是由于其他类型的定金与违约金之间也可能存在重合的现象，为了将各种情况进行比较说明，所以将各种类型的定金与违约金的关系一并加以介绍。

第一，违约定金与违约金。对于违约定金，也可以分为惩罚性违约定金与赔偿性违约定金。在违约定金与违约金指向同一损害的情况下，惩罚性违约定金可以与违约金并用，并同时进行债权申报;而赔偿性违约定金由于与违约金具有相同的功能，因此两者只能择一行使，不能同时进行债权申报。若违约定金与违约金指向不同损害的情况下（比如违约金指向的是因拒绝履行产生的损害，而违约金指向的是因逾期履行产生的损害），由于两者的功能与目的已经有所不同，因此可以同时申报债权。在因拒绝履行而导致逾期履行的情况下，基于同样的道理，违约金和定金也可以并罚，从而同时进行债权申报。〔27 〕

第二，解约定金与违约金。解约定金是当事人之间的约定解除权，但是，对于该解除权的行使应当限制在对方着手履行债务之前，否则，在一方已经履行或部分履行债务的情况下，另一方行使解除权，会导致已着手履行债务一方遭受不测损害。当然，如果已经着手履行债务一方解除合同，而对方尚未履行时，则不应禁止该解除权的行使。解约定金的性质，是对因解除合同而给对方造成损害赔偿的预定。在对方尚未履行债务时，仅有信赖利益受到损害，而非履行利益受到损害。所以，此时合同的解除不以债务不履行为理由，不存在违约，也不产生违约金请求权。因此，两者针对的是不同的损害，在并存时，可以一并进行债权申报。

第三，其他种类的定金与违约金。证约定金主要是为了举证责任而设立，与违约金具有不同的功能，因此可以并存，一并进行债权申报。成约定金作为合同成立或者生效的要件，与实践合同中标的物的交付作用相同，并非债的担保。同时，该制度在当代已经逐渐衰落，也未见有“定金罚则”的适用，与违约金联系不大，因而无需探讨。立约定金是预约合同的违约金，与违约定金相似，因此可以准用违约定金的规定，按照上述原则处理。

最后分析违约定金与损害赔偿之债。同样，为了将各种情况进行比较说明，所以此处将各种类型的定金与违约金的关系一并加以介绍。按照对违约金与违约定金进行分析的思路，惩罚性违约定金可以与损害赔偿之债并用，并同时进行债权申报;而赔偿性违约定金由于与损害赔偿之债具有相同的功能，因此两者只能择一行使，不能同时进行债权申报，但两者如果指向的是不同的损害，则可以同时进行债权申报;立约定金可以参照违约定金的规则加以解决;解约定金由于是对合同一方的信赖利益遭受损害时予以赔偿，因此与损害赔偿之债具有相同的功能，不能同时进行债权申报;成约定金与证约定金与损害赔偿之债关系不大，功能各异，可以一并进行债权申报。

（四）定金债权与破产撤销权问题

根据《企业破产法》第31条的规定，在人民法院受理破产申请前一年内，债务人以其财产对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销。定金是担保的方式之一，因此存在适用第31条的可能。对于定金债权在破产程序中的撤销问题，《企业破产法》语焉不详。有观点认为，由于定金有立约定金、成约定金、解约定金和违约定金之分，因此，定金担保能否撤销应分别加以分析。立约定金和成约定金不能撤销;解约定金和违约定金原则上不能撤销，但在破产债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益时可以撤销。〔28 〕笔者认为，上述观点区分了不同种类定金所具有的不同性质，并在此基础上进行分析，具有很强的理论意义。但是，在以定金作为担保的情况下，无论何种定金，亦无论破产人是交付方还是收受方，都存在丧失相同数额定金的可能，构成偏颇性清偿行为，从而对破产财产造成损害，降低破产债权人的清偿率。因此，对于此问题不应再进行类型化分析，而应当认为人民法院对各种类型的定金均可以撤销，以最大程度的保护破产债权人，对破产人的不法行为予以惩戒。