意大利《医学辅助生殖法》研究

杨芳

内容摘要：2004年2月，经过长期的激烈争论，意大利议会终于出台了《医学辅助生殖法》。这部深受天主教影响、以严厉保守著称的40/2004法案禁止配子捐赠、代孕、胚胎冷冻和基因诊断，禁止为单身者、同性恋者和死者实施辅助生殖服务，要求每个治疗周期最多培养三个胚胎并且立刻同时植入母亲子宫，由此引发了激烈的争论，被指胚胎保护制度侵害受术夫妻的权利，影响生殖服务的质量。2005年6月，社会发起公投运动力图推翻法案，但因梵蒂冈的坚决抵制而宣告失败。2009年，意大利宪法法院裁决法案部分违宪并废除相关限制性条款，理由是这些规定赋予胚胎与夫妻相同甚至更多的权利。2013年2月欧洲人权法院在判决其中的PGD条款违背《欧洲人权公约》后再次驳回意大利政府的上诉申请。尽管如此，40/2004法案仍将对意大利的辅助生殖实践、生命伦理原则乃至社会政治生活产生深远影响。

关键词：《医学辅助生殖法》立法 意大利议会 罗马天主教会意大利宪法法院

一、40/2004法案的出台

意大利是长期享有处在生殖科学最前沿盛誉的国家之一。早在1785年，意大利生物学家斯帕扎尼就对动物进行过人工授精。1982年，一名教授在西西里岛的巴勒莫建立意大利第一个生育诊所，1984年诞下第一个辅助生殖子女。〔1 〕1998年，意大利某研究小组利用卵子冷冻和复融技术成功取得生殖细胞并顺利产出一个健康婴儿。〔2 〕2004年，意大利学者应用ICSI对慢速冷冻卵子与冻融睾丸精子受精后再次冻存多余胚胎，胚胎解冻移植后分娩一健康女婴，为世界首例“三冻”试管婴儿。〔3 〕但是，2004年以前，意大利辅助生殖技术应用几乎处于无法可依和失控状态，医生长期在缺乏法律监管但又竞争激烈的环境下提供医学辅助生殖服务，难免因利益驱使而滥用技术。最突出的表现是曾于1994年帮助一名63岁的妇女成功怀孕并分娩而蜚声国内外的意大利最标新立异的妇产科专家塞维里诺·安蒂诺里不顾世界舆论的谴责，多次宣布进行克隆人实验。〔4 〕辅助生殖技术的“泛滥成灾” 〔5 〕使意大利成为世界著名的辅助生殖自由区域。〔6 〕在这种背景下，立法规范辅助生殖已是大势所趋。

但是意大利辅助生殖立法深受政治、经济、文化、宗教、伦理等因素的交互影响而迟迟未能出台，以至于辅助生殖服务很长时期内只能受行业自律规范以及天主教教义的有限约束。对意大利辅助生殖走向影响最大的是天主教神学伦理。作为一个天主教国家，意大利政府和罗马教会（以下统称教会）存在千丝万缕的渊源关系，〔7 〕即便是在已经实行政教分离标榜奉行民主主义和多元主义的当代意大利，家长制作风和神学伦理仍然在社会诸多领域暗潮涌动，婚姻、家庭和社会观念的天主教传统尤其强劲。教会一贯坚持传衍后代与婚姻行为的统一性，宣称人的生命必须自受孕起即受到绝对尊重和保护，必须排除对人的胚胎作任何实验性操作或者利用;对人类基因遗传物质的一切干预行为（矫正异常除外），均侵犯身体完整和违背家庭利益。〔8 〕基于此，天主教要求医学研究与临床转化必须把尊重人类尊严作为基本价值：尊重生命、灵魂肉体统一和人格自由。〔9 〕为此，教会当局多次发表相关伦理训导文件，充分论证辅助生殖违背自然法和教会法的理由，坚决反对将对动植物所施行的人工生育方法施于人类，如保罗六世1968年发布的《人类生命——论节制生育》、教义部1974年发布的《关于堕胎的声明》，信理部发布的《生命恩典：尊重人的生命肇始及生殖尊严的指示》（1987年）和《人性尊严：生命伦理疑虑的道德回应》（2008年）以及1995年保罗二世发布的《生命福音》等。

《生命恩典》集中反映教会对辅助生殖的立场。这份通谕对天主教生殖伦理进行了全面总结，通过阐述生殖的伦理意义、人类早期生命的地位、辅助生殖的技术特性、生命之初医疗干预的限度，试图拯救信仰迷失，维护神学传统。〔10 〕通谕重申：科学技术就其本质意义而言，必须无条件尊重基本道德律，即科学技术必须服务于人、服务于人的固有权利、服务于人的天赋的真与善，技术上办得到的并不能成为道德可行性的充分理由，只有遵循生命和生殖的基本价值标准，才能准确评判生命肇始干预技术的正当性。辅助生殖涉及的基本价值：人从存在的瞬间，即接合子形成时，必须作为位格人受到无条件尊重;从那时起，其作为人的权利，尤其是不可剥夺的出生权，必须得到承认;只有婚姻及夫妻共融才能承担负责任的生殖使命，由于父母和孩子的人性尊严，夫妻必须精诚合作、彼此尊重其成为父亲和母亲的权利。《生命恩典》坚持把教会指示作为避免人类滥用权利的唯一防御措施和立法的蓝图，未来的立法不应承认人工繁衍生命的技术及相关实验，以免扩大已经被流产法打开的缺口和助长第三方剥夺夫妻的天赋权利，禁止以胚胎期的人为对象的试验，或者以过剩和发育不全为借口将其毁坏;应当禁止胚胎银行、死后授精和子宫出租，以此维护已为医疗实践所践踏的自然法理念，谨防辅助生殖侵犯上帝创造的每个人固有的不可剥夺的生命权、人格尊严、婚姻权以及最重要的孩子由异性已婚父母创造和抚养的权利。

受其影响，1996年6月22日，意大利国家生物伦理委员会发表一份题为《人类胚胎的身份和地位》的报告，呼吁胚胎自受孕时开始就应当以位格人对待。〔11 〕这份报告对后来的辅助生殖立法产生很大的影响力。在此情况下，立法者决意为辅助生殖提供一个严格的法律文本，而不是抽象的行动指南。〔12 〕1998年左翼联合政府提出一个草案，允许开展以治疗为目的的捐赠授精和胚胎研究，规定在每个治疗周期培育的胚胎数量应以实际需要为限，但最多不准超过四个。但是梵蒂冈还是不失时机地四处游说，力图把天主教神学伦理制度化。当医学辅助生殖法草案在参众两院审议进行多项重大修改时，作出巨大妥协和让步的天主教和保守派最终控制了立法方向和宗旨，形成了保守严格的新草案，几乎彻底改变了其原有的结构、内容甚至立法宗旨。修正后的草案把胚胎权利保护置于突出地位，与此相应，法律设置了很多禁令，如禁止异质辅助生殖、禁止胚胎冷冻、进一步限制胚胎培养数量、禁止同性恋者和单身女性使用辅助生殖，禁止父亲就所生孩子提出否认之诉，禁止母亲分娩后宣称孩子来自匿名捐赠，禁止任何形式的优生选择和减胎术，禁止任何形式的代孕母亲，死后生殖和人类克隆，禁止人类配子或者合子的进出口和商业化，禁止任何形式的人类胚胎实验冷冻贮藏和抑制，禁止人畜杂交。〔13 〕2004年2月19日，在各方的妥协和支持下，意大利议会最终通过《医学辅助生殖法》（即40/2004法案），并于同年3月10开始实施。这是意大利迄今为止首次对不孕治疗和研究进行法律规制。

二、40/2004法案的主要内容

40/2004法案全文七章，分基本原则、技术的适用范围、新生儿保护、许可监管、罚则、胚胎保护措施以及过渡性条款等。〔14 〕具体内容和制度如下：

（一）基本原则

基本原则部分共两条。第1条第1款廓清了立法的目的性和针对性，即促进不孕症的解决，明确辅助生殖应用的条件和方式，辅助生殖必须在没有其他有效治疗方法排除不孕不育的情况下方可允许，保障包括“孕育中的生命”在内的所有利益相关者的权利。

为了落实这一原则，法案在总则部分作出两项制度安排：其一是第1条第2款把辅助生殖严格地定位为自然生殖的必要的替代性、辅助性方法，只有在其他治疗不孕不育方法均不能奏效的情况下才有权求助辅助生殖技术。其二是第2条规定国家在应对不孕不育的两项基本义务：不孕不育的预防、研究和生殖健康服务义务（第1款）和财政支持义务（第2、3款），规定卫生部长将咨询教育部、大学、研究部部长，促进对不孕不育的病因、心理、环境和社会现象的研究，并采取必要措施消除病因，减少发病率，同时鼓励配子冷冻保存技术的调查和研究，加强相关知识的宣传工作，预防不孕不育现象的发生。为了实现这一目标，自2004年起财政拨款200万欧元作为“特殊基金”，相关款项从2004-2006年的三年预算和卫生部储备中支出，财政部有权根据情况对预算进行调整。第2条把不孕症的预防置于首要位置的同时也努力遏制对辅助生殖的过度需求，这也与梵蒂冈在《生命恩典》中的谆谆告诫不谋而合：科学家该继续开展以预防和治疗不育为目标的研究，使不育夫妻能在充分尊重个人及其胎儿尊严的条件下得以生儿育女。

（二）技术的使用

主要规定辅助生殖技术的适用条件、实施原则、技术范围、受术对象、知情同意以及操作规程等。

第一，辅助生殖技术的适用范围（第4条），包括辅助生殖技术的条件、实施原则和技术种类，即（1）辅助生殖技术只适用于无法通过其他手段排除生殖障碍时，且仅限于有医疗证明的不明原因的不孕不育或者经医疗程序认证的不孕不育（第1款）;（2）辅助生殖技术的实施必须遵守循序渐进原则、微创原则和知情同意原则（第2款）;（3）禁止异质辅助生殖技术的使用（第3款）。据此，辅助生殖技术仅适用于无法通过其他手段排除生殖障碍时，且仅限于有医疗证明的不明原因的不孕不育。换言之，有生育能力的妇女，无论出于何种原因均无权使用这种技术，即便携带遗传缺陷基因的夫妻，想通过这种技术避免疾病遗传也是不允许的。更有甚者，根据第四章的胚胎保护条款，这些夫妻一旦怀孕就必须无条件继续妊娠，即便将基因疾病遗传给后代。更不可思议的是，由于法律完全禁止第三方参与辅助生殖，只允许使用夫和妻的遗传物质进行人工受孕。如此一来，那些双方或者一方患有永久性不孕症而必须接受捐赠作为唯一生育方案的夫妻也无权通过接受精子、卵子和胚胎生育与自己有一半遗传基因的孩子。这就使意大利成为欧洲辅助生殖领域立法最为严格的国家。

第二，辅助生殖的适用对象（第5条）。第5条在第4条第1款的基础上，进一步明确辅助生殖的主体范围，将其限定为异性配偶（已婚者或者同居者），达到生育年龄，并且双方均健在。本条清楚地表明，不遵循传统家长制和教会法的单身女性和女同性恋者均无权使用辅助生殖。另外，法案未对生育年龄进行具体规定，但似乎特别禁止了大龄妇女适用该项技术，要求受术双方健在，实际上就禁止了任何一方死亡后再以其生殖细胞或者名义实施辅助生殖生育子女。这一条也是“必须在婚姻中繁衍子女”的天主教教理的应有之义。但是立法者显然没有考虑到辅助生殖治疗期间夫妻一方死亡的特殊情形。因此，有批评者认为，法律作为社会正义的守护者应该是一个原则性的声明，一种象征性的符号，而不应该事无巨细地规定着社会生活的方方面面，为每一个辅助生殖行为制定具体的规则，为每一个可能的法律问题提供解决方案。假设母亲或者父亲在胚胎受精后移植前死亡的情况下，当如何处置胚胎？在母亲死亡的情况下，依据胚胎冷冻禁令，理应将胚胎移植在第三方妇女腹中，但这又与禁止代孕条款相冲突;在父亲死亡的情况下，无条件移植胚胎的义务又与禁止死后辅助生殖条款相抵触，甚至违背寡母的意愿和利益。在这些两难选择中任何一种决策都违反意大利宪法规定的人人平等的权利，人人自由生育和自我决定的自由。〔15 〕显然立法机关放弃了在“生殖必须在婚姻中进行”和“胚胎有出生的绝对权利”的天主教教义中作出艰难选择，而将这个立法空白留待此类案件发生时由法院裁量。

（三）新生儿的法律地位

第三章专章规定新生儿的法律地位和权利。第8条规定，经辅助生殖出生的孩子具有婚生子女同样的法律地位，或者按第6条知情同意之规定被承认。尽管异质辅助生殖是非法的，但是为了保护新生儿的权益，法案还是采取了防范措施，规定违法实施异质辅助生殖情况下的法律父母身份。此即第9条关于父权否认和匿名母亲的禁令：凡违反第4条第3款之规定，实施异质辅助生殖技术的，配偶或者作出决定性知情同意者不能根据《民法典》第235条第1款第1、2项之情形作出亲权否认行为，也不能根据法案第263条提起上诉;经辅助生殖技术生育子女的母亲，不能否认其母亲地位，除非符合2000年11月3日颁布的396号总统令第30条之规定;如果违反第4条第3款之禁令，实施异质辅助生殖技术的，配子捐赠者与新生儿之间不产生法律上的亲子关系，也不能对抗权利人的权利和义务。确保知情同意的夫妻成为孩子的唯一法律父母，而不让作为捐赠者或者代孕者的第三方成为孩子法律父母，既避免法律父母的混乱，又防止孩子被遗弃或者争抢。

（四）许可和监管机构

第四章主要规定辅助生殖技术的许可机构和注册登记。第10条是辅助生殖技术的许可机构：（1）公立或者私立区域开展辅助生殖干预措施，必须经过本法第11条的授权，并注册登记。（2）各地区和特兰托、波尔扎诺自治省应在本法生效后的3个月内制定如下条款：技术要求和组织机构;技术人员的素质要求;确定授权期限和撤销授权的标准;是否合乎本法的检查标准及持续的技术要求和组织机构。注册登记制度包括（第11条）：（1）国家授权注册的辅助生殖技术机构及采用该种技术培养胚胎，应遵守卫生部令，并在高等卫生研究院实施。（2）第1款规定的注册登记须强制执行。（3）国家卫生研究院与地方流行病观测所合作，收集并发布必要的信息，确保辅助生殖公开透明。（4）国家卫生研究院征集辅助生殖科学社团的相关实例、知识、意见、建议和使用者信息。（5）本条规定的机构需要根据本法15条之规定，提供地方流行病观测所和国家卫生研究院数据以及其他必要信息，以行使其作为授权机构的监管责任。

（五）禁令与罚则

第五章罚则是对违反法案的一般性惩罚措施，包括行政制裁和刑罚。具体如下：（1）任何人以任何方式违反第4条第3款之规定使用他人配子，请求外国机构实施辅助生殖的，处300，000—600，000欧元罚款。（2）任何人以任何方式违反第5条之规定，为配偶一方亡故或者未及育龄，未婚、未同居或者同性恋者实施辅助生殖的，处200，000—400，000欧元罚款。（3）根据第2款之规定，医生须持有申请者签署的声明。如有虚假声明，应依据2000年12月28日的445号总统令76条第1、2款等法律法规的规定记录在案。（4）任何人未按照第6条规定之方式获得知情同意而实施辅助生殖的，处5，000—50，000欧元罚款。（5）任何人以任何方式在第10条中规定以外的机构实施辅助生殖的，处10，000—300，000欧元罚款。（6）任何人以任何形式制造、安排或者宣传贩卖配子、胚胎及代孕母亲的，处3个月到2年不等的监禁，并且处600，000—1000，000欧元罚款。（7）任何人企图实施单细胞克隆人类的操作，处10到20年不等的监禁，并处600，000—1000，000欧元罚款。责任医生将被永久剥夺从业资格。（8）违背第1、2、4、5条之规定实施辅助生殖技术，受术妇女或者男子不予处罚。（9）违反本条之规定，被判处有罪的从业人员和卫生机构，除第7款规定的情形外，责令其暂停执业活动1年到3年。（10）根据第10条，被许可机构每违反本法一次应暂停活动一年，如果反复多次违反本条，依法撤销其许可。

（六）胚胎保护措施

法案最有特色的是第六章，专门规定人类胚胎试验和胚胎技术应用的限制及违法后果（第13、14条）。第13条人类胚胎试验规定适用于任何人类胚胎的任何试验，具体包括除了第2款规定的情形外（即基于保护胚胎自身健康和发展的诊断和治疗，且没有其他合适的方式可以替代，允许以人类胚胎进行临床研究和试验性研究），禁止下列行为：（1）以研究或试验为目的或者以本法规定以外的任何方式培育人类胚胎;（2）对配子和胚胎进行任何形式的优生选择和干预措施，包括通过辅助生殖技术，或者用人工手段对配子或者胚胎进行基因修改或者预设（本条第2款规定的协助诊断治疗除外）;（3）以生殖和研究为目的，通过细胞核移植、胚胎分裂或者早期体外发育进行干预性克隆;（4）以人类配子与其它物种配子、杂交产物或者嵌合体进行受精。违反第1款禁令的，判处2个月到6年不等的监禁，并处50，000—150，000欧元不等的罚款。违反第3款禁令，加重处罚。违反本条规定被判处有罪的专业机构并处暂停1—3年执业活动。很显然，本条款直接援引《生命恩典》的相关训示，可以说是天主教教义的翻版。当然本条也有一定的模糊性，从而为胚胎试验留下一定余地，特别是关于胚胎诊断条款问题。虽然法律禁止基于优生学的胚胎诊断和筛选，任何形式的基因操作均须以携带缺陷基因的胚胎的自身的健康和发展为目的，但是，单从法律条文来看，这一条的立法宗旨似乎并无太大实现空间，关键是胚胎利益标准如何确定以及由谁确定。如果医生利用胚胎植入前遗传学诊断（Preimplantation Genetic Diagnosis， PGD）对胚胎进行任何基因修改，理由都可以解释为基于胚胎利益考虑。因此，本条款过于模棱两可，须与第14条相结合方可以弥补。

第14条是关于胚胎技术临床应用的各种限制性规定。主要表现内容是：（1）除1978年5月22日的194/1978法案的规定外，禁止堕胎或者冷冻胚胎;（2）出于科学技术的考量和第7条第3款的规定，培育的胚胎数绝对不能超过一次性同时移植的需要，无论如何不得超过3个胚胎;（3）只有当严重的有文件证明的不可抗力影响母亲健康进而可能影响受精着床不适合移植胚胎时，才允许胚胎冷冻保存，但是必须尽快进行胚胎移植;（4）除194/1978法案规定的情况外，法案禁止减胎;（5）应当根据第5条的规定告知受术者胚胎的数量、需求情况、胚胎健康状况以及胚胎移植情况。（6）违反上述禁止性条款和义务性条款，处3年以下监禁和50，000—150，000万欧元罚款;（7）并对被判处有罪的专业机构并处暂停一年执业活动;（8）配子的冷冻保存授权，需签署知情同意书;（9）否则将处5，000—50，000欧元罚款。

综上所述，由于深受天主教教义的影响，法案把辅助生殖技术视为一种替代治疗方法，用以治疗被诊断为不孕的已婚夫妻或者异性伴侣。法案禁止配子捐赠、代孕、胚胎冷冻和基因诊断，禁止为单身者、同性恋者和死者实施辅助生殖服务。法案要求每个治疗周期最多培养三个胚胎并且立刻同时植入母亲子宫（除非发生严重的并发症）。由于深受天主教的影响，法案为强烈的保护胚胎意识所激励，在制度设计上始终把胚胎置于首要位置，特别是设专章保护胚胎利益。法案规定，每个IVF-ET或者ICSI周期内最多只能培养三个受精卵并且必须立刻同时植入母亲子宫的硬性规定，禁止在胚胎植入前进行任何针对胚胎的基因或者染色体缺陷的遗传学诊断，禁止冷冻多余胚胎;禁止胚胎研究。加之法案禁止第三方参与生殖，排除同性恋者、单身者和死者接受辅助生殖治疗。这些内容使法案成为欧洲范围内最保守、最严格的医学辅助生殖法的标志，也使意大利这个曾经是这一领域最自由的国家一跃成为欧洲法律监管最严格的国家。

三、40/2004法案的改革

40/2004法案的特色不仅仅是它备受争议的、保守性的制度规范及其在欧洲相关立法中的独特地位，而且包括充斥其中的以天主教教义为主导的各种利益集团的伦理立场的力量对比。所以，有学者指出法案不是以对辅助生殖领域进行有效管理为目标，而是以法律重建罗马天主教的家庭观和生殖观。〔16 〕法案与意大利其他法律规定相违背。因此，法案一经出台即引起来自国内外的尖锐批评。他们认为所有胚胎必须立刻同时移植、禁止配子捐赠、胚胎冷冻保存和PGD条款，会大大降低妊娠率，增加治疗周期和多胎妊娠风险，进而影响辅助生殖的合理应用和损害基本人权。〔17 〕欧洲人类生殖暨胚胎学会主席强烈谴责这部法律是不道德的、可悲的，是女性的灾难。〔18 〕争论的焦点问题集中在以下几个方面：

其一，关于配子捐赠禁令。禁止使用第三方的配子从许多方面伤害了女性和不孕夫妻。例如，一对因男性因素不孕不育的夫妻即便是女方有生育能力并且取得丈夫同意，也不能够借助捐赠者的精子要一个孩子，由于卵巢功能缺失或者低下的妇女也不能使用捐赠的卵子同她伴侣的精子结合受孕。其实，无论异质人工授精还是同质人工授精，精子和卵子的结合都是一样的，唯一的区别就是前者脱离婚姻关系和同居关系，捐赠配子所生孩子与收养也没有多大区别。唯一的区别是前者没有被自然母亲或者父亲抛弃的事实，然而，不可思议的是，法案的支持者却试图扩大两者之间的区别以此证明异质辅助生殖的不可接受性。那么，为什么当许多其他国家至少允许使用捐赠的精子的情况下，大力支持夫妻收养孩子的意大利却严禁向已婚/稳定的异性恋者捐赠生殖细胞呢？一种合理的解释是立法者因为担心第三方提供生殖细胞会削弱家庭的血缘基础和违背教会的价值理念。基于此，法案第4条第1款以剥夺一些夫妻为人父母的机会为代价禁止了异质人工授精，如此苛刻的规定，目的就是确保每一个孩子都源自父母家族的纯正血统，从而贯彻了天主教的自然法原则。

其二，关于植入前胚胎遗传学诊断。PGD已为国际社会广泛接受和实践，只是各国调整PGD的法律方法非常不同。在意大利，法案第13条第3款及卫生部随后制定的行政指南，只允许那些被检查出有“严重且不可治愈的”遗传疾病的夫妻进行遗传咨询和胚胎研究，但是禁止对配子或者胚胎进行任何形式的优生选择和干预措施，包括被检测出携带致病基因的所有受精胚胎都必须移植到子宫。这就意味着众多患有地中海贫血的夫妻要么放弃生育孩子，要么接受可能携带遗传疾病的孩子，而试图使用IVF和PGD拥有一个没有遗传疾病孩子的愿望断难实现。他们还有一个选择，即在自然妊娠和胚胎植入后通过产前诊断，一旦发现子代有基因传疾病，再依据此前颁布的《堕胎法》终止妊娠。因为194/1978法案第4条规定，当胎儿严重异常或者畸形，可能会对孕妇身体或者精神健康构成严重威胁，可在受孕后90日内终止妊娠。很显然，194/1978法案允许女人基于宽泛的优生作出流产选择，虽然这种选择必须隐藏在该妇女健康保护的标签下面。所以，有学者指出，国家高度重视保护胚胎的同时应该将女性负担最小化。〔19 〕

其三，关于三胎立刻同时移植政策。法案最令人诟病的是它规定每个IVF治疗周期最多只能培养三个胚胎并且必须立刻同时植入母亲子宫的限制性规定（以下统称“三胎政策”）。有学者认为，任何稍微了解IVF的人都应当知道，只允许培养三个胚胎并立刻同时移植，这在医学上是不可接受的：一方面，受孕率随年龄增加而下降，只培养三个卵子会削弱高龄妇女成功受孕的机会;〔20 〕另一方面，对年轻妇女来说，移植三个胚胎可能过度。〔21 〕这就意味着同时植入所有胚胎则令妇女承受多胎妊娠和多胎生产的负荷和风险，而且胚胎培养出来后立刻移植几乎不给刚经历取卵手术妇女任何恢复身体的机会;一旦胚胎移植手术未获成功，即无多余胚胎可供再次移植，因而限制妇女成功怀孕的机会。妇女若想再次尝试怀孕，就不得不重复进行先前的治疗周期，从而增加怀孕过程的复杂性和风险性，也因此加重妇女的身心痛苦。〔22 〕女性主义者因此尖锐地批评这一制度是对妇女的严重法律伤害。这一制度的医疗实践必然引发母亲和胚胎的利益冲突。因为胚胎选择不合法，不论胚胎的遗传特性如何，妇女都必须接受所有胚胎，在胚胎植入后再行堕胎虽然可以避免产出缺陷儿，但是却以牺牲妇女健康为代价。人们不禁要问，为了减轻女性负担而损毁胚胎是不应该的，那么为了保护胚胎而漠视妇女利益就是合理的吗？保护胚胎或者胎儿的利益难道就必须以牺牲妇女的健康与自由为代价？正是胎儿和未来父母的权益之争不断拷问着法案的合理性，推动着法案的变革。

社会围绕法案的争论还有诸多表现。这里不再一一赘述。总之，法案打开了一个亟需解决的道德和技术问题的潘多拉魔盒，〔23 〕致使法案声名狼藉，社会争议不断，从最初的唇枪舌战演变到立法实效的现实反思，并关注法案的前景和改革可能，期望法案在某些敏感问题有所改变。〔24 〕

法案在一片哗然中生效不仅引发了激烈的大讨论，也埋下了改革的伏笔。议会在这场改革之争中分化为教会派和世俗派两大阵营，并于2005年6月以全民公投决定法案的存废。反对法案的激进派、左派代表和科学家、医生以及病人群体组成公投委员会。公投开始时，教会成立了一个叫做科学与生命的组织，公开呼吁选民放弃投票权以使公投流产，教会最终因大部分选民的缺席取得胜利，法案继续有效。〔25 〕

公投失败后，反对法案的科学团体、生殖学专家和政治人物惶惶不安，决意改革法案，争论最终被移送到司法机关。2007年4月24日，卫生部请求裁决某公共健康委员会提出的法案更新要求。一些不孕夫妻、生殖中心、科学社团和NGO也通过法院呼吁修改法案。他们的请求主要集中在三个方面：（1）禁止PGD条款（第13条第2款）;（2）三胎条款（第14条第2款）;（3）禁止胚胎冷冻条款（第14条第3款）。在下级法院和宪法法院共同努力下，部分不合理条文被废止。

早在2004年5月，卡塔尼亚下级法院的司法审判中，原告就对禁止PGD条款的合宪性提出质疑。当事人是一对不孕夫妻，2003年成功接受一次IVF治疗，因发现携带β-地中海贫血病（Beta thalassaemia，BT）遂终止妊娠。结果在进行第二个促排卵周期时法案生效了。夫妻俩书面请求治疗中心继续施行PGD，一旦诊断出BT则不能移植胚胎，而只能冷冻胚胎。医生以PGD服务违反法案第13条第2款为由拒绝了这对夫妻的请求，声称只能进行旨在保护胚胎健康和发展的诊断和治疗措施。这对夫妻诉至法院，称医生的拒绝违背《意大利宪法》，侵害了他们的健康权、自我决定权和自由选择权，请求法院维护自己植入健康胚胎和冷冻剩余胚胎的权利。法官驳回了原告的诉请。

2006年10月，卡利亚里法院受理一起类似讼案，医生仍然以第13条为由拒绝了其请求。这对不孕夫妻再次对法案第13条的合宪性提出质疑。法官也认为禁止PGD有侵犯妇女健康权之虞和违反意大利宪法原则之嫌。但是，宪法法院却裁定法案禁止PGD合宪。宪法法院裁判凸显了宪法法院在打破法案迷局的特殊地位和意义。宪法法院的裁定一出，法律界和医学界反响强烈。有学者批评法官武断地执行三个胚胎移植规则，却对地中海贫血儿的可能出生视而不见，沉迷于机械地保护抽象的胎儿生命，却忽视发育中的孩子的身体健康，也无视妇女的健康。〔26 〕

此后又有几份司法文书继续肢解这部法律。2009年3月31日，上述案件送达宪法法院进行集中讨论，同年5月8日，宪法法院宣布法案至少部分违宪并废除了禁止PGD条款和三胎条款，并授权医学专家根据科学知识、临床实践和病人健康状况决定应当培养和移植多少胚胎。但是，宪法法院并未推翻法案全部不合理的部分，认定违宪的裁决及理由也闪烁其词，首鼠两端。〔27 〕尽管如此，宪法法院仍有望成为法案的拯救者。〔28 〕

2013年2月，欧洲人权法院的判决再次预示命运多舛的40/2004法案可能会有新的走向：申请人Costa和Pavan 2006年生下一个囊肿性纤维化女儿，而他们都是这种疾病的健康携带者。为了生出健康的生物学孩子，他们决定采取IVF受孕，这样就可以进行PGD选择健康胚胎移植。但是，医院以申请违反40/2004第4条和第13条为由拒绝了其申请，因为40/2004法案规定ART只服务于不孕症夫妇且禁止PGD。如此一来，这对夫妇只能有两个选择，要么到国外寻求救助，要么自然妊娠后产前检查发现胎儿异常再施行人工流产。事实上，2010年Costa已经因此经历了一次终止妊娠术。2012年8月28日，欧洲人权法院宣布禁止健康的非不孕症遗传病携带者的治疗违反《欧洲人权公约》第8条。〔29 〕判决生效前，意大利政府提出上诉，声称要保护国家司法制度的完整性和有效性。2013年2月11日，欧洲人权法院驳回了意大利政府的上诉。这就意味着意大利法律也应当为有生育能力的夫妇提供ART服务。〔30 〕

尽管有了上述变化，意大利卫生部官员曾在2009年重申法案的正当性及其效力，宣布法案的总体架构及其基本原则不会被修改。〔31 〕这样，意大利辅助生殖就形成了以40/2004法案为主，194/1978法案、卫生部指南和操作规程（如15165/2004和31639/2008）以及意大利宪法法院和欧洲人权法院裁判等多种规范性文件共同规制的局面。

四、40/2004法案的影响

尽管宪法法院的裁决对临床实践产生了积极的影响，但是很多技术和法律上的问题仍然悬而未决。例如，三胎限制和立刻同时移植的废止以及随之而来的胚胎冷冻保存和PGD的开禁都使法案的基本框架摇摇欲坠，辅助生殖有了灵活的多样化的生殖方案。然而，从实践上看，“三胎政策”的废除未能解决剩余胚胎的处置和利用的问题。根据宪法法院的裁决，胚胎立刻同时移植条款的废除，实际上等于延伸到胚胎冷冻保存条款，意味着剩余胚胎可以冷冻备用，但是宪法法院并未明确裁定法案关于禁止胚胎冷冻条款无效。在这种矛盾现象未解决以前，一些中心已经探索出一些有效的方案：一方面尽量选择优质新鲜胚胎用于移植;另一方面采用延长培养和在胚泡阶段冷冻胚胎来规避法律。但是，尽管医生尽可能减少剩余胚胎的冷冻，由于剩余胚胎即便被不孕夫妻遗弃不用也不可以捐赠、损毁或者用于科研。因此，随着时间的推移，废弃胚胎数量将不可避免地增加，生殖中心也面临严重的胚胎管理和法律问题。此外，由于法案和技术规程指南缺乏对剩余胚胎归属和处置问题的安排，因此即使不孕夫妻签署表达拟放弃废弃胚胎所有权的知情同意书，中心也不便单方面处置这些胚胎。换言之，剩余胚胎将永远储存于生殖中心。因此，在胚胎需求日益增加的情况下，意大利应该尽快制定相关规范，有效解决废弃胚胎归属问题和合理利用问题。〔32 〕

禁止第三方生殖限制了意大利人使用国内的辅助生殖技术寻求配子和代孕，但是却催生了一个蓬勃发展的迎合意大利患者需求的跨境生殖服务。由于法案只在意大利本土适用，但对到境外接受被禁止的辅助生殖技术服务的意大利人不予处罚。而且意大利法律也承认在境外获得配子捐赠而在意大利出生的孩子是不孕夫妻的孩子而不是配子捐赠者的孩子。因此，意大利人若想采用异质辅助生殖，完全可以绕过意大利国内的禁令，通过所谓“生殖旅游”到法国、英国、西班牙、希腊和比利时支持配子捐赠的欧洲国家寻求治疗。〔33 〕虽然生殖旅游花费巨大，但是，患者、医生和政策制定者似乎都倾心于跨境生殖服务。2010年，欧洲人类生殖暨胚胎学会曾调查比利时、捷克、丹麦、瑞士、斯洛文尼亚和西班牙六个欧洲国家和46个诊所的跨国生殖现象。初步估计每年在这些国家接受生殖服务的至少有24，000—30，000个周期，其中31.8%的夫妻是意大利人，他们中的70.6%认为法律限制是他们选择CBRC的主要动因，〔34 〕为寻求配子捐赠的生殖旅游比例从51%至飙升到76%，而且如果意大利继续禁止配子捐赠，这一比例仍将继续上升。〔35 〕

“生殖旅游”作为一种法律规避行为，是意大利人对本国法律限制的“创造性适应”，〔36 〕同时也是道德多元化背景下政府和民众的“安全阀”。〔37 〕它有助于缓解道德冲突，允许“不同道德和宗教观点和平共存”，有助于“软化”法案的负面影响，〔38 〕并且使严苛的法案保留下来。然而，生殖旅游也不可避免地加重了当事人所在国医疗保健的不公平性问题。不但穷人不能受益，而且那些有能力负担得起跨境生殖服务费用的人也必须额外承受背井离乡造成的经济、心理压力和时间损失。〔39 〕生殖旅游也引发宪法上的问题：如果不育夫妻接受的医学治疗由其经济能力决定，那么，宪法对医疗保健权和平等权的保护将大打折扣。〔40 〕因而，生殖旅游也不是一个好的解决方案。

总之，不同国家对家庭的本质、胚胎的地位、不孕夫妻的关怀程度以及辅助生殖的开放程度等采取不同的立场，每个国家也有权自由选择反映其文化传统和社会需求的制度框架，但保护其价值观和实现其目标的制度的实际效果则可能千差万别。意大利《医学辅助生殖法》的背后是传统主义者企图使意大利回归以异性婚家庭结构为基础的传统社会，因此，立法的真正目的是对家庭传统观念的眷顾，而不是出于对辅助生殖应用的认同和促进。这就是意大利低生育力夫妻不得不面对的现实。另外，在法案被修改以前，意大利生殖专家和科学家也应该努力研究卵子选择和冷冻保存技术。这可能是既遵守法律又维护人工辅助受孕怀孕率和终止生育旅游的唯一方法。〔41 〕事实上，在严格的“三胎政策”实行期间，意大利生殖学家在卵子冷冻方面积累了丰富经验，这是为打算再次尝试辅助生殖而无须重复促排卵的患者提供唯一机会，当时许多中心采用慢速冷冻得到很好的临床效果。〔42 〕现在，许多中心已经采用更先进的玻璃化冷冻技术。〔43 〕卵子大量冷冻保存和使用也是40/2004法案直接作用的结果。据欧洲IVF监测组2011年7月6日在欧洲人类生殖暨胚胎学会第27次年会上报告，意大利冷冻卵子使用周期居欧洲19个国家之首（3，284），远远领先位居第二的芬兰（325）。这是欧洲IVF监测组首次收集冷冻卵子数据。意大利在这一领域领先的原因在于其立法框架：40/2004法案禁止胚胎冷冻和胚胎试验，而不反对卵子冷冻。因此，在过去的五年里，意大利诊所在这个领域积累了很多的经验。〔44 〕