替考行为犯罪化的学理评析

靳宁

内容摘要：替考行为的犯罪化既是立法上的犯罪化，也是司法上的犯罪化，对于该犯罪化的方案应当进行罪质与行为模式的评析。替考犯罪所侵犯的法益是国家考试制度的公共信用，其行为方式属于伪造行为。《刑法修正案（九）》草案第32条将“替代他人参加国家规定的考试”与“让他人替代自己参加国家规定的考试”规定为替考犯罪的实行行为，并设置了现行刑法中最轻的法定刑。但这种将替考双方“同罪同罚”的立法模式不符合必要共犯的法理，可能导致司法认定上的困难，也难以达到良好的社会效果。按照刑事立法的科学性要求，替考行为的犯罪化方案应当仅将替代他人考试者一方规定为犯罪主体，并重点制裁职业替考者。对职业替考者宜规定为集合犯，设置较重的法定刑。

关键词：替考 犯罪化 必要的共犯 集合犯

一、替考行为犯罪化的评析根据

针对当前社会诚信缺失，考试作弊行为多发的实际情况，《刑法修正案（九）》草案（下文简称“草案”）增设了考试作弊类犯罪。就草案第32条所规定的罪状而言，立法者选择了四类在国家规定的考试中的作弊行为作为考试作弊犯罪的实行行为，即组织作弊的行为，提供作弊器材的行为，向他人非法出售或者提供试题、答案的行为以及代替他人或者让他人代替自己参加考试的行为。对于前三类，由于其各自的行为方式符合现有犯罪的构成要件，故在司法实践中均已作为犯罪处理。例如，由于国家考试在考试结束之前均处于保密状态，属于国家秘密，故组织作弊的行为、向他人非法出售或者提供试题、答案的行为就符合故意泄露国家秘密罪或者非法获取国家秘密罪的构成要件;作弊器材往往是带有窃听、窃照功能的电子设备，属于禁止销售的间谍专用器材，因而提供作弊器材的行为符合非法销售间谍专用器材罪的构成要件，如果行为人以营利性的方式提供作弊器材，还属于擅自经营国家禁止经营的业务，可成立非法经营罪;实施这三类作弊行为的主体如具有国家机关工作人员身份，还构成招收学生徇私舞弊罪。对于第四类替考行为，由于其行为方式不符合任何具体犯罪的构成要件，因此在司法实践中未见定罪处刑的先例。

犯罪化既可以表现为立法上罪名、罪状的增加，即立法上的犯罪化，也可以表现为运用解释扩大已有罪刑条款的适用范围，即司法上的犯罪化。〔1 〕草案所规定的四类作弊行为中，前三类在此之前就已经实现了司法上的犯罪化，只有替考行为属于将原本不作为犯罪处理的行为作为刑事制裁对象，属于立法上的犯罪化，是犯罪圈扩张的典型表现。现今，我国已进入了刑事立法的活跃期，犯罪圈的扩张已成大势所趋，但犯罪圈的扩张应当以刑法结构的优化为导向，以逐渐改变我国刑法“厉而不严”的结构缺陷，最终实现“严而不厉”的良性机制。具体而言，刑事立法一方面要评估动用刑罚手段的必要性，将刑法手段着重用于处罚具有严重社会危害性、侵犯刑法所保护的法益的行为，以免因犯罪圈的扩大而放大了刑法的负面效应，以致浪费司法资源;另一方面还要考虑刑罚的配置是否科学、适度，是否为预防犯罪所必需。犯罪构成要件是刑事立法作业关注的焦点与重点，是决定刑事法网是否严密、刑事责任是否严格、刑法结构是否“严而不厉”的基本因素。对立法上的犯罪化方案进行评价，实质上就是对该犯罪化方案中的犯罪构成要件进行评价。〔2 〕草案第32条第4款将替考犯罪的法定刑设置为“拘役或者管制，并处或者单处罚金”，这使得该犯罪与危险驾驶罪一样成为我国刑法中最轻微的犯罪，诚可谓“不厉”，但能否达到“严”的要求，则还需对该条款的犯罪构成要件进行学理上的辨析。

二、替考行为犯罪化的罪质评析

保护法益和维护社会伦理秩序是刑法的两大机能。由草案关于第32条的立法说明来看，立法者之所以将考试作弊行为作犯罪化处理，其理由在于“针对当前社会诚信缺失，欺诈等背信行为多发，社会危害严重的实际情况，为发挥刑法对公民行为价值取向的引领作用”。从立法理由的文义表述来看，替考行为的犯罪化主要着眼于刑法的维护社会伦理秩序的机能。但不应忽视的是，保护法益与维护社会伦理秩序之间存在着难以兼容的灰色地带，如果仅仅执其一端，过分强调其中某一项机能，就难免导致刑罚权的不当扩张，甚至侵犯公民基本权利。以伦理道德的维持机能为例，伦理道德具有“内在性”，其效力来源于个人内心的自愿认同;而法具有“外在性”，法的效力则仅及于客观行为的遵守，而不会干涉个人的心理内容。因此，“与侵害他人无关的纯粹的违反伦理道德行为，不应当在以规制外在行为为主要任务的刑法调整范围之内”。〔3 〕也就是说，相比于保护法益的机能，刑法的维护社会伦理秩序的机能是第二位的。对于没有侵犯法益的行为，刑法不得仅以违反社会伦理道德为由进行处罚，这种法益保护的优先原则也适用于犯罪化方案的评价。另一方面，法益保护的优先并不意味着社会伦理秩序维持机能的放弃。无法否认，刑法将某种行为规定为犯罪，并加以最严厉的制裁，这本身即具有强烈的道德非难的意味。如果对不具有伦理道德基础的违法行为运用刑罚手段进行制裁同样也难以获得公众内心的认同，起不到预防该类犯罪发生的目的。在笔者看来，社会伦理秩序与法益保护两大机能的实现重心并不等同，后者主要侧重于结果意义上的处罚根据，前者主要着眼于行为本身的样态。以盗窃罪为例，对于他人财物所有权的侵犯是所有类型盗窃行为的共同特征，不具有这种法益侵害结果的行为就失去了作为财产犯罪的本质要求，但在具体行为样态上，则可以一般的社会伦理道德为根据，对盗窃行为作分门别类地重点惩治。例如入户盗窃、在公共交通工具上盗窃、多次盗窃等具体行为类型，均是结合社会道德观念作出的具体选择，《刑法修正案（八）》将原本只作为民间俗语使用的“扒窃”行为作为犯罪进行规定也突出地表明了这一点。总之，社会伦理秩序的维护机能更多的是通过对犯罪具体行为方式的规定来体现的，在犯罪化的方案中，可以将侵害法益的行为规定为犯罪的同时，对其行为方式进行具体规定，以保证法益保护与社会伦理秩序维持两大机能得以共同实现。

草案第32条第4款首次将替考行为纳入了刑法规制的范围，对于这一犯罪化的方案是否具有合理根据也应当从侵犯法益与行为方式的性质上进行评析。

草案第32条将考试作弊类犯罪规定在《刑法》第304条后，而第304条为扰乱公共秩序类犯罪中的条文，由其在刑法中所处的位置可以推断替考行为侵犯的法益属于公共管理秩序。但公共管理秩序是指一种规范性的社会约束状态，而法益是指违法所承认并且保护的个人或者公共利益，两者在内涵上并不完全一致。另外，片面地强调刑法对于某种秩序的保护有可能将刑法推向“社会管理法”的地位，忽略了刑法本身的价值蕴含。〔4 〕因而，在对替考行为的犯罪化进行罪质评析时，有必要具体辨明该行为侵犯了何种法益。

在国外刑事司法与刑法理论中，由于各国考试制度的性质不同，使得包括替考行为在内的考试作弊类犯罪的罪质也有所不同。具体而言，在大陆法系国家，替考行为一般被认为属于伪造文书类犯罪，侵犯了文书所体现的公共信用。例如，日本即发生过在大学入学考试中，替考者写上所代考人的姓名、考试号码参加考试的案件。日本最高裁判所认为，试题答案是证明志愿者学历水平的证据，是日本《刑法》第159条第1项有关事实证明的文书，明显不允许制作名义人以外的人制作。〔5 〕即使得到名义人的承诺，但由于文书制作名义人与现实制作人之间存在人格同一性的欺瞒，当然不能承认这种承诺的有效性，这样的承诺是制作人在不合法的制作权限下进行的制作，应当成立有形伪造罪。〔6 〕在日本刑法中，有形伪造是指没有文书制作权限的人冒用他人名义制作文书的行为，〔7 〕而文书是指有文字、声音等信息所组成的，以记载制作人某种意思或观念为内容的证明资料。其中，文书在内容上所具有的作为法律上或社会生活中重要事项的证据的性质反映了文书制作人的利益需求，是决定文书成为刑法保护对象的本质特征。考试答案的内容关系着考试者能否取得为国家考试制度所认可的某种资格，具有证明考试者是否达到国家考试制度所要求的能力的性质，因此试题的答案符合文书的概念与特征。在大陆法系刑法学中，伪造文书罪所侵犯的法益是文书所体现出的公共信用，而这种公共信用是由文书本身的证据性质所决定的。也就是说，文书的制作一方面保证了其记载内容的真实性，另一方面也保证了制作名义人与记载内容的同一性。无论是文书内容的伪造，还是文书制作名义人的假冒，都降低了文书的证据功能，因此都属于侵犯文书公共信用的行为。

但在英美法系国家中，由于考试制度的差异，对替考等考试作弊行为的刑事定性也有所不同。以美国为例，在刑事司法实务中，替考行为一般被认定为侵犯财产性权利的犯罪，涉嫌触犯的是《美国法典》第18卷第1341条所规定的邮件欺诈罪。邮件欺诈罪是指“利用邮件进行的任何欺诈或伪造行为”。由于邮件欺诈罪以公民的财产性权利为犯罪对象，因而，替考行为是否侵犯了考试组织机构的财产性权利就成为是否定罪的决定性因素。在2014年的United States of America v. Hany Al HedaithyI案中，被告人Hany Al HedaithyI是来自中东地区的留学生，他通过非法的中介公司雇用“枪手”参加托福考试（TOEFL），获得了托福考试成绩后将成绩单上“枪手”的登记照改换为本人，以此获得留学美国的资格。美国联邦最高法院认为，被告人Hany Al HedaithyI是利用欺诈手段侵犯托福考试机构的财产性利益的行为，成立邮件欺诈罪。美国联邦最高法院在判决书中指出，作为托福考试的组织机构，美国教育考试服务中心（Educational Testing Service，简称ETS）对托福考试享有财产性权利，其理由主要有三点：1.ETS之所以成为英语熟练程度评估机构中的权威，原因就在于其通过组织实施托福考试取得了领先于其他同类机构的竞争优势。也就是说，未掌握实施托福考试权利的机构就不会在英语程度评估的竞争市场上获得更优越的机会。因而，托福考试对ETS具有商业秘密的意义。这种商业秘密性也体现在托福考试的报名程序上，例如，报考者除需提供本人的身份证明以外，还要签署保密声明，承诺保证考试的信用等，这实际上是ETS排他地行使其商业秘密权利的表现。2.考生需要缴纳较高的报名费用才可参加考试，并获得ETS寄送的成绩单，该报名费用并非考生享用ETS所提供的试题、考场、考试用具等考试服务的对价，而是对ETS以及“托福”这一品牌所体现的社会信用所支付的对价。在这个意义上，可以认为考生缴纳报名费获得托福考试成绩单的行为是ETS将“认证权限”作为标的销售给考生的交易行为。3.类似于替考等考试作弊行为会降低托福考试的信用，使得其在考生中的认可度降低，进而导致报考人数减少，ETS的收入也因之相应减少，这实际上属于可期待的财产性利益的损失。总结而言，美国联邦最高法院认为，对于考试组织机构来说，如果其组织的考试符合排他性、信用性和损失的可计量性这三个特征，就可以认为考试具有财产性利益的属性，在这类考试中作弊的行为就侵犯了考试组织者的财产性权利，因而可以认定为邮件欺诈罪。相应的，如果考试不具备这三个特征，那么作弊行为便无入罪的空间。例如，在2000年的Cleveland v. United States一案中，被告人通过作弊手段骗取了路易斯安那州警察局对其经营视频扑克牌机的许可证，美国联邦最高法院认为视频扑克牌机并非州警察局的财产，对视频扑克牌机的考核、认证、发放、更新以及吊销许可证的程序是州警察局行使行政权力的表现，并非对于自己享有的财产性利益的排他性保护，州警察局的收入并不来源于许可证的申请费用，因而被告人的作弊行为不构成欺诈罪。〔8 〕再如，在1997年的United States v. Frost案中，美国联邦第六巡回法院在判决书中明确指出大学中的考试制度同样也具有财产性利益的属性。其主要理由在于大学教育实际上是一种交易行为，一方付出学费和学业上的努力，另一方给付教育资源和学位。对于考试的组织机构——大学而言，以作弊的方式通过考试就意味着将学位授予未达标准的学生，这在整体上将降低该大学所发放的文凭的价值。对大学而言尤其重要的是，这种行为将伤害该大学的信誉，将不再吸引那些希望报考该大学、愿意支付学费的学生，大学的收入势必因此减少。因而，考试作弊骗取学位的行为也侵犯了大学的财产性利益，成立邮件欺诈罪。〔9 〕

通过上文的比较可以看出，英美法系国家着重于替考在行为方式上的欺诈性质，并且将刑法所保护的财产性利益作含义较广的理解，将可期待的财产性利益损失、教育市场中的优势竞争地位、考试机构的信誉等都涵盖在内，因此得出替考行为具有欺诈犯罪性质的结论。而在大陆法系国家中，替考犯罪所非难的重点在于作为犯罪对象的试题答案的性质，同时对公共信用作了较窄的解释，并没有突出其商业信用，或者财产性利益的一面。因此，两大法系对替考行为的罪质理解实质上是有相当程度的重合。首先，伪造本身就属于一种欺诈行为，带有虚构事实或者隐瞒真相以骗取其他个人或者机构信任的性质。其次，考试作弊所导致的公共信用降低也可以通过考试机构的财产性利益受损或者可能受损的方式得到体现;同样，即使在英美法系国家，大学的文凭等同样具有考试机构的证明文书的性质，其本身的公共信用难以否认。最后，由Cleveland v. United States案可以看出，英美法系国家之所以强调考试作弊犯罪属于财产犯罪，是为了将该行为与通过欺诈行为获取行政机关许可的行为区别开来，其原因是出于避免使刑罚手段成为维护行政利益的工具的考虑，毕竟欺诈获取行政许可属于行政违法行为，完全可以通过行政机关的处罚措施得以纠正。而在大陆法系刑法理论中，这一问题可以通过对考试作弊犯罪的犯罪对象进行具体解释的方式得以解决。也就是说，在规定考试作弊犯罪时，可以将具有行政许可性质的资格申请行为排除在犯罪对象之外，而将刑罚的保护集中于能够证明参加考试者学力或者职业资格能力的考试制度。基于以上理由，笔者认为应当将草案第32条规定中的“国家考试”理解为由国家机关，或者国家机关授权的单位组织实施的，具有考试者学力、职业资格能力等证据资格的考试，仅仅出于行政许可的需要而进行的资格申请程序不在本罪的保护范围内，因此，替考行为所侵犯的法益就是国家考试制度的公共信用，在罪质上它具有伪造犯罪的性质。

三、“必要的共犯”模式的学理评析

除了罪质的标准外，犯罪化的方案还应对行为模式的架构进行评析，行为模式一方面表明刑事制裁措施适用于何种主体以及何种行为，反映了刑罚手段介入社会生活的密度与深度;另一方面，行为模式为司法机关认定犯罪提供了实行行为依据，其规定内容和规定方式是否科学直接关系着罪刑法定原则的实现。由草案第32条第4款的表述来看，立法者将替考者与替考要约者均为考试作弊犯罪的主体，无论是“代替他人”参加考试，还是“让他人代替自己参加考试”都属犯罪实行行为。也就是说，立法者选择了必要的共犯模式来对替考作弊进行处罚。然而，必要的共犯模式是否符合替考行为的事实特征？以必要的共犯来处罚替考行为能否达到立法者所预期的社会效果？这些问题都值得深入探讨。

（一）对向犯模式的评价

根据复数犯罪主体之间的关系，必要的共犯包括对向犯与多众犯两类，对向犯是刑法分则将复数行为者之间的对向性行为预设为实行行为的犯罪，〔10 〕以重婚罪为典型;多众犯是刑法分则将复数行为者之间共同指向同一目标的行为预设为实行行为的犯罪，〔11 〕以聚众类犯罪为代表。根据草案第32条第4款的规定，立法者对替考行为规定了类似于重婚罪的实行行为类型，也就是犯罪主体双方“同罪同罚”的对向犯模式。

行为上的对向性和主体上的复数性是刑事立法设置对向犯的事实根据。对向性指双方主体互相以对方为自己行为的指向，复数性是指对向行为在性质上必须是由两方主体才能实施。其中，对向性是刑法设置对向犯的实质根据，如果犯罪由双方行为人共同完成，但双方的行为不相互指向对方的，则不认为行为具有对向性。在替考行为中，替考要约者的“让他人代替自己考试”行为所指向的固然是替考者，但替考者的行为却并非针对替考要约者所实施，替考的目的在于逃避监考人员监督，欺瞒考试管理机构，其直接指向的对象是监考人员。因而，立法者将代替他人考试预设为对向性行为并不符合行为的事实特征。

另一方面，主体上的复数性决定着对向犯不可能仅由单方行为人完成。例如，行贿行为必须以存在行贿对象为前提，即使该对象并未收受贿赂;贩卖毒品行为也必须以购买毒品的一方存在为必要，即使购买毒品的行为并不成立犯罪。但完全可能存在仅由替考者一方单独完成替考的情形。例如，2003年10月湖北省随州市曾都区法院审理的一宗侵犯受教育权、姓名权的民事案件，原告初中即辍学在家，被告假冒原告的姓名、学号参加中考、高考，最终被大学录取，这期间原告对被告代替其参加考试的行为始终不知情。〔12 〕再如，2003年2月福州市鼓楼区法院审理的一宗不服学校勒令退学处分而提起的行政诉讼案件，原告穆某被学校处分的理由即是替考，但穆某辩称之所以发生替考，是由于她的朋友在未告知她本人的情况下，代替其参加一门她已经放弃参加的考试所致。〔13 〕由此可见，替考行为并不要求存在替考者和替考要约者两方主体，以对向犯模式来解释替考行为的犯罪化方案并不合理。

（二）多众犯模式的评价

在否定对向犯之后，对于草案第32条第4款的规定只能采取必要共同正犯的另一个概念——多众犯来进行解读。也就是说，将替考要约行为和替考行为之间关系理解为指向同一目标的前后衔接关系。但这种多众犯模式的解读在法理上也存在难以克服的缺陷。

首先，替考要约行为并不直接侵犯考试作弊罪的法益，该行为与替考行为在违法性程度上并不等同。如前文所述，替考行为是通过伪造行为侵犯考试制度的公共信用的犯罪，在替考行为中，一般都是提出替考请求的行为在先，“枪手”替考在后，如无替考行为，替考要约者的作弊目的就无法完成。因此替考者是直接实施伪造性质行为的人，其行为也直接侵犯了国家考试制度公共信用;替考要约者并没有亲自实施伪造性质的行为，其对于考试作弊犯罪的保护法益的侵犯也是间接的。因而，替考要约行为的违法性低于替考行为，将两者同等对待并不符合罪责刑相适应的公平原则。

其次，“让他人代替自己参加考试”不具有实行行为的定型性特征，使得刑罚手段介入的时点难以确定。草案第32条第4款将替考要约的实行行为表述为“让他人代替自己参加第一款规定的考试”，这种“让他人……”的实行行为类型在现行刑法条文中十分罕见。只在第205条第4款出现过一次，该款是对虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的行为方式的列举，规定“让他人为自己虚开”相关发票的行为也属第205条所规定犯罪的实行行为。但“让他人为自己虚开”的行为方式已经先由《中华人民共和国发票管理办法》第22条明确规定，《刑法》第205条第4款对犯罪实行行为的表述实际上是对行政法规中相关规定的直接援引，属于典型的引证罪状。〔14 〕同时，相关司法解释对于以“让他人为自己虚开”相关发票的方式实行犯罪的追诉标准也作了数额、次数等方面的规定，相对明确了入罪的门槛，保证了处罚范围不致扩大。但即便如此，刑法理论和实务均主张对“让他人为自己虚开”发票行为在认定时应当严格把握，以免打击面过宽。〔15 〕反观“让他人代替自己参加考试”的规定，从规范上来说，我国现在尚无统一的考试法，各国家考试所依据的最高效力规范性文件仅为各主管部门所制定的规章，且相关规章中并未对替考行为的行为方式作出具体规定。因而，替考要约行为的认定实际上仅能依据草案第32条第4款的简短表述，没有行政法规作为参考。从事实上来看，请求他人代替自己考试的形式多种多样，既可能是向“枪手”支付定金的行为，也可能是发布广告征寻“枪手”的行为，还可能是委托他人为自己征寻“枪手”的行为，甚至可能只是向他人表达替考意思的行为。是否将上述所有形式都评价为“让他人代替自己参加考试”就成为司法中不得不面对的问题。如果是，那么有可能将完全没有侵犯考试秩序危险的意思表示也作为犯罪处理，从而不当地扩张了处罚的范围;如果否，那么何种形式的行为应当认定为犯罪也没有明确的标准。因而，“让他人代替自己参加考试”缺乏构成要件的明确性特征，有违反罪刑法定原则之嫌。

再次，替考双方“同罪同罚”的立法模式可能违背通常的公平观念，反而不利于实现净化考试环境、维护诚实信用的社会效果。现实中经常发生考生支付给“枪手”对价或者定金后，“枪手”未实施替考行为即潜逃的案例，司法实践一般将“枪手”的行为认定为诈骗罪，被骗钱款将返还给替考要约者。若依据草案的规定，发生类似情形时，替考要约者既是诈骗罪的被害人，也是考试作弊罪的行为人，替考要约者不但不会收回被骗钱款，而且还要承担涉嫌犯罪的刑事风险，那么，极有可能产生的后果就是替考要约者因顾及自身而不敢报案，这一方面减少了考试作弊案件的来源线索，另一方面也助长了“枪手”利用虚假承诺来骗取考生钱财行为的发生。另外，正如有人大代表在审议草案时所指出的，替考主体有一大部分是大中院校的在校学生，这类主体属于社会中相对优秀的人员，如果仅仅为了通过大学英语四级考试而提出替考请求就构成犯罪，使其在未步入社会之前就贴上了犯罪人的标签，难免过于严苛。〔16 〕

最后，与对向犯不同，多众犯内部各参加人之间具有共同犯罪的关系，仍可适用刑法总则中的主犯与从犯的规定。因而，当多众犯的参加人存在违法性程度或者责任大小的差别时，可以通过区分主从来合理量刑。然而，由于草案第32条第4款对替考犯罪规定了现行刑法中最为轻微的法定刑，这使得将替考要约者认定为从犯以从宽处罚的意义极为有限，难以实现从宽处罚的法律效果。另一方面，结合我国现今刑事司法资源有限、基层司法机关办案压力极大的现实，如果要求司法机关对法定最高刑仅为拘役的共犯人再进行以月为单位的具体裁量，这种做法是否符合刑事司法资源的经济性要求则值得怀疑。笔者认为，与其将不值得处罚的替考要约行为作为最轻微犯罪中的从犯处理，不如将其作为一般违法行为交由行政机关处罚，刑事司法资源应当集中力量打击对考试秩序危害更严重的长期、多次替人考试的替考者，或者以替考为业的职业“枪手”等。

因此，笔者建议应当删去草案中“让他人代替自己参加”国家考试的处罚规定，仅处罚代替他人参加国家考试者一方的行为。对此，草案第32条第4款宜修改为：“代替他人参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金”。

四、“只罚替考者一方”模式的学理评析

如前文所述，替考要约行为的犯罪化存在学理上的缺陷，可能导致司法认定上的困难，也难以达到良好的社会效果，所以替考要约者不宜规定为替考犯罪的主体。但替考要约者毕竟是替考作弊的发起者，否定其刑事可罚性是否可能导致处罚上的漏洞，使考试作弊的犯罪化难以达到“维护社会诚信，惩治失信、背信行为”的立法目的？在笔者看来，这种担心是多余的。

首先，犯罪圈的扩大并不代表刑法谦抑性原则的放弃，相反，犯罪圈的扩大仍应以刑法谦抑原则为指导。刑法谦抑原则要求刑事立法应当从刑法规制范围的片断性，刑罚手段的经济性和最后手段性要求出发，从大量危害行为中合理地选择出部分应以刑罚进行制裁的行为。即使将考试作弊纳入刑事处罚的视野，也不意味着考试作弊中的所有行为样态都应作犯罪处理。依据草案第32条，立法者仅将四类作弊行为规定为犯罪，其范围远小于行政法规中对考试作弊行为的列举。例如，草案仅处罚“非法出售或者提供国家考试的试题、答案”的行为，并不处罚与该行为具有对向性的购买或者接受考试的试题、答案的行为，而后者是《国家司法考试违纪行为处理办法》等行政法规明令禁止的行为。〔17 〕仅将法益侵害程度更重、刑罚制裁效果更佳的替考者一方行为规定为犯罪符合刑法谦抑原则的要求，是刑事立法科学化的表现。

其次，替考者与替考要约者相比，处罚前者更利于实现惩治考试失信的立法目的。替考行为的过程一般表现都为替考要约行为在先，替考行为在后，但这并不意味着惩治替考行为仅仅是“扬汤止沸”。替考要约者与替考者虽都违反了诚信原则，但在主观恶性上却有明显差别。一般而言，替考要约者多抱有侥幸投机的心理，既希望得到考试制度所代表的国家公信力认可，又幻想通过作弊方式进行欺骗，因而替考要约者大都是对自身应试能力失望之下的无奈之举，对考试制度及其背后的国家信用多少仍怀有敬畏之心。但替考者却不同，替考者多以牟利为目的，并不期冀得到考试制度背后的国家公信力认可，其主观上只将参加国家考试作为谋求个人不法利益的手段，对于考试制度及其代表的国家信用毫无任何戒惧之心。加之某些职业替考者为“招徕生意”，往往在公共场所或者互联网上公开发布代人考试的广告，而且以高等学校及其周边区域尤为多见，公然表现出对国家考试制度和教育制度的轻蔑。因而，就对社会诚信的破坏程度而言，替考者远远重于替考要约者，针对替考者一方的犯罪化方案对于惩治考试失信来说恰恰是“釜底抽薪”之举。

再次，对于替考要约者，不将其规定为犯罪主体并不意味着其不具有成立犯罪的可能，通过适用刑法总则中的共犯规定，同样能够将符合共犯成立条件的替考要约行为作犯罪化的处理。不应否认，替考者代人考试的意图也多种多样，当替考者具有牟利的目的时，其犯罪故意并非由他人所诱发，故其行为的违法性程度和可非难性程度都高于替考要约者，仅处罚替考者一方具有合理性;但替考者仅出于帮忙、施惠的意图时，其犯罪故意往往是由替考要约者所诱发，其主观恶性至少不高于替考要约者，仅罚替考者一方难免有罪责不相适应之嫌。因而，适当地运用共犯的法理，将唆使他人代替自己考试的替考要约者认定为教唆犯，按照其在替考犯罪中的地位或者作用来量刑，这既可以填补只罚替考者一方的犯罪化方案所可能带来的处罚漏洞;同时也使被教唆代替他人考试者有认定为从犯，进而从轻、减轻或者免除处罚的空间，也就恰当地回答了全国人大常委会委员在审议是提出的“对年轻的学生，有时候为了帮同学，就因为这个入刑，是不是处罚过重” 〔18 〕的疑问。

五、职业替考者犯罪化模式的学理选择

在实践中，替考者主要存在两种类型：一种是受替考要约者请求，临时替代他人考试者;另一种是长期、多次，甚至以替人考试作为营利手段的职业替考者。由草案第32条第4款的规定来看，立法者对替考者未作类型区分，使得职业替考者最高亦只能处以拘役。然而，职业替考者的行为对于国家考试制度的破坏程度并不亚于草案第32条前3款所规定的行为。因而，将职业替考者与临时替考者同等对待并不符合罪刑相适应原则。加之职业替考者多以本人冒名顶替参加考试的方式实施，一般不具有组织作弊，利用器材作弊或者非法出售、提供国家考试的试题、答案等情节，难以构成草案第32条前3款所规定的犯罪。因而，为了实现罪刑均衡，替考行为犯罪化的方案应将职业替考者与一般替考者相区别，对前者设置更重的法定刑。

在刑法中，以营利为目的破坏社会主义市场经济秩序的犯罪、危害社会管理秩序的犯罪以及在罪状中规定“多次”实施同一犯罪行为为情节的犯罪，均属于集合犯。〔19 〕职业替考者的行为具有行为性质的反复性、实施过程的多次性以及行为目的的营利性等集合犯的本质特征，以集合犯模式对职业替考者进行规定具有合理性。结合我国刑法分则中赌博罪等典型集合犯的表述，笔者建议在保留“代替他人参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金”规定的同时，增加规定“以营利为目的，多次代替他人考试或者以代替他人考试为业的，依照第一款的规定处罚”，以实现对职业替考者的重点处罚。

集合犯虽以反复、多次为其犯罪事实特征，但并不以实际上已经实施多次犯罪行为为成立条件，对于仅实施了一次替考行为就被抓获的职业替考者，只要能够认定其主观上具有意图以营利或者谋生为目的，长期反复实施替考行为的内容，就可作为集合犯来定罪处罚。因此，主观意思内容就成为认定替考者是职业“枪手”还是一般替考者的难点。

有观点认为，集合犯中的目的属于经营性行为的客观要件。在已经通过经营性活动谋取利润的情况下，就足以体现行为人反复实施违法行为的倾向，可以认定为营业犯。〔20 〕还有论者主张，主观上是否具有谋生、营利的目的并非集合犯的成立要件，在集合犯内部，既有不要求主观上具有特定目的的职业犯，也有必须以营利为目的而实施的营业犯，对于前者，只需考察在客观上是否将犯罪行为当作一种业务、职业而反复、多次实施即可;对于后者，除了对行为性质的客观考察外，还应对行为人主观上是否有营利目的进行认定。〔21 〕但亦有学者指出，营业犯与职业犯的区分并不明晰，仅以主观要件作为区分标准在现实中难以操作，因而不宜区分两者，只保留我国刑法理论更常用的营业犯概念即可。一般而言，只要能够认定行为人能够从反复实施犯罪行为中获得财产性利益，就可成立营业犯，没有必要进行主观上营利目的的判断。〔22 〕

职业替考者与一般替考者的本质区别就在于主观上是否具有谋生、营利的目的以及长期、反复实施替考行为的意图，在肯定前者应当设置比后者更重的法定刑的前提下，这一主观要件就具有了区分重罪与轻罪的作用，是犯罪内部的分界要素。因而，无论是否在立法条文中明文规定“以谋生为目的”、“以营利为目的”或者“以替代他人考试为业”，都应当肯定该特定的主观意思是集合犯的成立要件，在司法认定时都应对其进行积极的证明。另一方面，主观要件对犯罪成立的影响并不均衡，对特定意思的证明在不同的犯罪中也有着不同的要求，有些犯罪的主观目的要件对应的内容是构成要件以外的其他事实，该目的要件只需存在于行为人内心即可，不要求有与之相对应的构成要件事实。在这类犯罪中，犯罪目的多以实施实行行为以外的其他行为为内容。例如，我国《刑法》第126条所规定的违规制造、销售枪支罪以主观上具有“以非法销售为目的”为成立要件，但行为人在违规制造枪支时，不要求具有确定的非法销售目的，只要知道可能有谁非法销售违规制造的枪支这种未必的意思即可。〔23 〕但在另一些犯罪中，犯罪目的以完成实行行为本身为内容，无需通过实施其他行为来实现，这类目的的认定必须以行为人对犯罪构成要件事实有明确的认识为必要。例如，我国《刑法》第243条所规定的诬告陷害罪的罪状是“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受到刑事追究，情节严重”，其中“意图使他人受到刑事追究”的主观目的所对应的是实行行为本身，并不对应“他人已受刑事追究”这一实行行为以外的事实。因而只要行为人对捏造、诬告行为所具有的“使他人受到刑事追究”的危险性有所认识，即具备了诬告陷害罪的主观目的。〔24 〕在作为集合犯处罚的替考行为中，职业替考者的行为在行为方式上并不具有特殊性，其主观上的反复、多次实施意图，或者谋生、营利的目的无需其他后续行为即可实现。因而，职业替考者的行为属于前述第二类目的犯，只要替考行为客观上具有反复性、多次性或者营利性等特征，就可认定其符合集合犯的主观要件。

结语

考试制度关系无数人的命运，考试作弊行为的犯罪化代表着刑罚手段对考试治理领域的介入，其涉及面之广、影响人群之大可想而知，因此对于考试作弊犯罪化方案的评析更应当慎重。笔者认为，刑罚不应成为推进伦理道德的工具，而应恪守法益原则，将刑事制裁的作用范围集中在保护法益所必需的范围内，国家考试是对学历或职业资格的证明，对于单纯违反行政许可申请制度的行为不应解释为侵犯国家考试秩序，考试作弊类犯罪仅应处罚侵犯国家考试制度的公共信用的行为。在行为模式上，草案第32条所规定的“同罪同罚”的对向犯模式并不合理，应修正为只罚替考者一方的单独犯模式。同时，笔者建议增加对职业替考者的加重处罚条款，对其设置与草案第32条前3款作弊犯罪相同的法定刑。