合法之法与民主法治理想

摘 要：民主法治是众多政治哲学家对于人类社会理想图景的追求，哈贝马斯在探求民主法治的过程中，基于“法律型统治”的内在缺陷，将真正的法治诉诸于合法之法的生成和实施。同时，基于交往理性对工具理性和实践理性的超越，哈贝马斯建构起一种以交往理性和商谈原则为核心的商谈民主程序，经由这种民主程序形成的法律实现了实用价值与实体价值的统一，是为合法之法。因此，由商谈民主程序形成合法之法的历程就是哈贝马斯实现其民主法治理想的必由之路。这些思想对于中国特色社会主义民主法治建设具有一定的启示和借鉴意义。

关键词：哈贝马斯；合法性；合法律性；合法之法；民主法治；启示

中图分类号：D90

文献标志码：A

文章编号：1002-7408（2015）06-0048-04

[HK]

[Q（+17mm。170mm，ZX，D-W][KH-+3mmD][CD40mm][KH-+1mmD][HJ15mm]

基金项目：[HT6K]2013年度国家社会科学基金项目“网络时代的文化冲突和引导研究”（13XKS020）的研究成果。

作者简介：[HT6K]张翠（1973- ），女，成都人，重庆理工大学思想政治教育学院副教授，哲学博士，硕士生导师，研究方向：西方马克思主义哲学、政治哲学。

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[L（K2]

[JP][HJ] [HJ15mm]

哈贝马斯的民主法治理想是基于其法治观而建构起来的。具体来说，哈贝马斯是在扬弃“法律型统治”强调法律实用价值而忽视法律实体价值的基础上，旨在通过一种商谈的民主程序形成合法之法来确保真正的法治。因此，其民主法治理想系于合法之法，起点就是对“法律型统治”的批判。

一、法律型统治及其内在缺陷

在哈贝马斯看来，任何一种政治统治总是以法律的形式体现出来的，他主要通过阐述法律与政治（或者说政治权力）的同源互构关系来批判普遍存在于现代社会的“法律型统治”。

哈贝马斯指出，任何社会都要解决最基本的两个问题，其一是协调人际冲突，其二是实现集体目标；前者涉及个人之间的关系，后者涉及个人与集体之间的关系；前者需要制定具有稳定人们行为期待功能的法律，后者需要具有约束力的决定来实现。一般来讲，具有约束力的决定是由公共权力机关作出的。因此，他认为正是在解决人类社会这两个基本问题的过程中，国家法律与政治权力逐步同源互构出来，其互构过程经历了前现代社会的法官王阶段和现代社会的国家统治阶段。在前现代社会，因宗教信仰的社会背景，神灵之法成为正义之源，产生了神灵之法与社会权力的同源互构关系：掌握神灵之法的社会权力被认为获得了神灵的确认和授予而神圣化，成为合法权力；神灵之法也因得到社会权力的支持而获得强制力，成为事实上有效的法律。即“神灵法律赋予权力以权威，社会权力给予法律以强制性支持”。[1]142这个将神灵之法与社会权力集于一身的统治者就是“法官王”。到了现代社会，神灵之法转变为事实上有效的国家法律，社会权力转变为政治权力，国家法律与政治权力就继续相互构成，通过彼此为对方服务来实现各自对整个社会所履行的协调人际冲突与实现集体目标的内在职能。

但是问题在于，哈贝马斯认为现代社会的国家法律与政治权力的互构关系因丧失了“神灵”这一源泉，事实上只是一种合法性上的循环论证，即国家法律赋予政治权力合法性，政治权力又为国家法律的实施提供强制力保障，由此实现的充其量是“法律型统治”，而非真正的“法治”。他指出，前现代社会的法律与权力之所以可以相互论证其合法性，是因为其法律是由宗教权威赋予超验合法性的神灵之法。这样，一方面权力可以通过诠释和实现神灵之法而获得合法的神圣外衣，另一方面权力事实上的强制力可以为法律的合法行使提供支撑。但是，在“祛魅化”的现代社会，由于法律开始脱离宗教权威而世俗化，失去了形而上学的尊严与不可违背性，它本身的合法性已成问题，因而不能成为政治权力的合法性基础。如此一来，法律与政治权力都缺乏合法性基础，它们在合法性上的循环论证——政治权力的合法性来源于法律的授权，法律的合法性来源于政治权力的立法——将导致法律可能成为政治权力任意操纵的法律，政治权力也可能变成不受限制的权力，因为掌权者只需要通过立法就可以轻易地扩张或滥用权力。

对此，很多思想家都诉诸理性来解决国家法律与政治权力的合法性问题，以避免将现代理性化世界的法律合法性系于超验基础。比如，韦伯将法律的合法性建立在形式理性基础之上，通过这种法律实施的政治统治即“法律型统治”就被他视为合法统治。但哈贝马斯认为，基于形式理性基础之上的法律仍然是国家政治权力所塑造的法律形式，其合法性仍然系于政治权力；另一方面，抽象的法律形式又成为政治权力行使的依据，从而为政治权力提供合法性支撑。显然，国家法律与政治权力仍然是在相互证成合法性。

因此，在哈贝马斯眼里，韦伯仍然未能解决国家法律与政治权力的合法性问题，以及政治统治的合法性问题。所谓的“法律型统治”，不过是通过法律而实施的政治统治，即“rule by law”。如果政治统治只是根据法律而进行，那么当法律是受政治权力的影响而制定时，根据这种法律实施的政治统治就只能说是合法律的，而不能说是合法的。因为所谓“合法性”，是指一种政治秩序被人们认可的价值。受政治权力影响而制定的法律以及据此法律而实施的政治统治都不可能获得人们的认可，因而并不具备合法性。在哈贝马斯看来，韦伯之所以将“法律型统治”视为合法统治，是在合法律性意义上界定的合法统治，而不是在合法性意义上界定的合法统治，它实现的只是政治统治的合法律性而非合法性，因而不是真正的法治。真正的法治是马克思所强调的那种“法典就是人民自由的圣经”的治国模式，即法治国家中的法律必须从人们的自由活动中获得自身的合法性根据而成为“合法之法”，以“合法之法”实现的政治统治才是真正的法治，即“rule of law”。

二、合法之法：法律实用价值与实体价值之合题

在哈贝马斯看来，“法律型统治”的根本缺陷在于将法律工具化，片面强调法律的实用价值。一方面，“法律型统治”作为通过法律而实施的政治统治，其法律只是实施政治统治的工具，并不具备合法性，因而不能成为政治统治的合法性基础。另一方面，这种法律将掌权者排除在法律规训的范围之外，针对的只是一般平民，因而仍然是一种“人治”，只不过法律充当了“人治”的工具。正如卢梭所言：“如果有一个人不接受法律的统治，那么其他人随时都可能受到这个人的统治。”

法律具有工具性，具有维护社会秩序的实用功能，这是不争的事实。在西方法学思想史中，把法律看作是主体达到自身目的的工具的思想早在古希腊时期已经出现，柏拉图就将法律比作指引人们行为的最重要的绳子。到了中世纪，法律则充当了神统治人的工具。启蒙运动以来，各种法学思潮和流派层出不穷，其中最引人注目的功利主义法学和实证主义法学就十分强调法律的工具性。但是，法律具有工具性却不能仅仅被当作工具来使用，否则就会陷入法律工具主义的窠臼。法律工具主义将法律仅仅视为实现一定目的的工具，仅强调法律的实用价值而忽视甚至否定法律的任何实体价值，这就与法治的目标背道而驰，在古今中外造成了不可估量的危害。古代中国力主“法治”的法家，主张用严刑峻法来达到维护统治秩序的目的，不过君主即统治者被排除在严刑峻法之外，因而法律就成为统治者达到其统治目的的工具，而不是对所有人一律平等的法律；在西方中世纪，教会把法律解释为神统治人的工具以达到维护自身利益的目的，致使中世纪的思想万马齐喑，自由暗无天日；在纳粹德国时期，政府以法律之名义进行种族灭绝和对外侵略，纳粹分子在纽伦堡审判庭上则以“服从法律”为名进行辩解。所有这些例子都是对“法治”的反讽。

所幸的是，反讽之后是反省。经历了“人治”的任意和专断之后，人们开始反思什么是真正意义上的法律，法律有没有自身的基本价值追求？于是，法律逐渐被正名，法律不再是仅仅作为工具而与实体价值无涉的法律，法律自身具有固定的品质和基本的价值追求。比如，博登海默认为任何法律制度必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值，诸如自由、平等和安全等等，缺乏这些基本价值的制度不能算是法律制度。富勒则认为法律本身必须具有内在道德，即法律本身必须在形式上具备某些条件和要求，其制定必须遵守某些特定程序，从而使法律具有一般性。无论是基本价值还是内在道德，都是保障法律能够实现对善和正义的追求所必需的。基本价值也好，内在道德也好，事实上就是法律自身应具有的内在的实体价值。法律只有因内在的实体价值才会被当作目的来实现而被信仰，也只有如此，才能实现真正的法治。法不被当作目的而仅仅被当作工具，或不与某些终极价值相联系，就永远不会实现法治。

那么，在肯定法律作为工具具有外在实用价值的同时，如何确保法律也作为目的、具有内在的实体价值呢？对此，哈贝马斯从合法性的角度进行了阐释。他认为，“合法性意味着，对于某种要求作为正确的和公正的存在物而被认可的政治秩序来说，有着一些好的根据。一个合法的秩序应该得到承认。合法性意味着某种政治秩序被认可的价值——这个定义强调了合法性是某种可以争论的有效性要求，统治秩序的稳定性也依赖于自身在事实上的被承认。”可见，哈贝马斯的合法性定义包含着经验与价值两个维度，是事实上的有效性与规范上的有效性的合题。事实上的有效性反映的是实用价值，规范上的有效性反映的则是实体价值。因此，就法律而言，只有当它具有合法性而成为合法之法时，才意味着它实现了实用价值与实体价值的统一。合法之法由此成为哈贝马斯克服法律工具主义倾向、避免“法律型统治”而实现真正法治的关键所在。

什么样的法律是必须被遵守的合法之法呢？哈贝马斯认为这不在于法律的惩罚和制裁作用对人们造成的恐惧，而在于法律是人们的“自我立法”，“从法律理论的角度来看，现代法律秩序只能从‘自决’这个概念获得合法性：公民应该时时都能够把自己理解为他作为承受者所要服从的法律的创制者。”[1]449这样的法律蕴含着所有参与者的信念与价值，法律由此与自由、平等、正义等终极价值相联系而获得了规范上的有效性，成为合法之法。这即是说，每个人既是立法者，又是守法者，每个人所遵从的只是他自己创制的法律，只有这样的法律才具有真正的合法性。一旦通过正当的程序作为大多数人意志的表现形式的法律被制定出来，就不可以被任意改变和取消。

可见，哈贝马斯不是立足于法律的外在形式，而是立足于法律的创制与产生来界定合法之法的。他最终将合法之法的产生落脚于一种双轨制的商谈民主程序，经由民主程序产生合法之法的历程就是实现其民主法治理想的必由之路。

三、合法之法的生成与民主法治理想的实现

哈贝马斯同很多思想家一样，将世俗化进程中的法律与权力的合法性诉诸于理性；但不同的是，他所主张的理性不是工具理性或实践理性，而是交往理性。在他看来，以实证主义和功利主义为代表的工具理性，主张“价值中立”，即法律与道德相分离，只强调法律的稳定性、普遍性等形式要件而忽视人权、正义等实质要件，自然不能实现法律的实体价值从而解决法律的合法性问题。同时，即使是以追求善为目标和导向、能为行动者提供引导和行动依据的实践理性，因其要么被归诸“单个主体”，要么被归诸“国家—社会层次上的宏观主体”，归诸“单个主体”可能造成独断与功利，归诸“国家—社会层次上的宏观主体”可能造成忽略个体的倾向，因而也无法解决法律的合法性问题。对此，哈贝马斯抛弃了工具理性，并在对实践理性进行扬弃的基础上，提出了交往理性的概念，以此作为赋予法律合法性的理性基础。

交往理性立足于“主体间性”的视角，可以克服“单个主体”与“宏观主体”的“主体性”视角的局限性，坚持社会交往中的所有主体处于相互平等的地位，以“语言”为媒介，以“有效性要求”①为论证前提，在相互沟通的过程中，真诚和正确地使用语言，出现意见分歧时，不依靠任何权威或其他手段强迫对方接受，而是在“有效性要求”的框架内用最佳的论据来支持自己的观点，并通过反复商谈和相互理解达成共识，从而建立起大家一致认同的规范，以协调彼此的行动，保持人际和谐，维持社会生活的正常运转。因此，哈贝马斯认为只有在交往理性的推动下，主体间通过积极参与、相互交流与理性商谈而创制法律规范才是真正的自我立法——人们既是法律的承受者，同时也是法律的制定者，法律的合法性也才能得以实现。

哈贝马斯立足于法律的创制与产生是否合法来界定合法之法，其合法性完全取决于平等主体基于交往理性通过沟通程序进行的协商，最终的依据只是可以接受的理由，而不是道德、伦理或者其他外在权威。因此，确保法律合法性的关键在于主体间基于交往理性的商谈论证程序，经由这种商谈论证程序而达成的法律共识即可被视为合法之法。“法律因交往形式而具有合法性，只有在这种交往形式中，公民自治才能够得到表达与自主，这是理解程序主义法的关键。”

具体而言，哈贝马斯将合法之法的产生落脚于一种双轨制的商谈民主程序，经由民主程序产生合法之法的历程就是实现其民主法治理想的必由之路。这种双轨制的商谈民主程序既不同于自由主义模式代议制民主的议会博弈，也不同于共和主义模式直接民主的意志统合，而是体现为两个阶段循环往复的交往之流。代议制民主所产生的法律本质上是由国家政治权力所塑造的抽象法律形式，由于脱离群众基础而丧失了民主的根基，显然不具备合法性。直接民主所产生的法律虽然是公民的“自我立法”，法律具有坚实的民主根基从而具备合法性，但是，由直接民主来创制法律却存在理论难题和实践困境。从理论上讲，卢梭立足于整体主义的伦理观，用笼统的“公意”作为公民“自我立法”的依据，既忽视了个人利益与价值追求的差异性，又无视集体意志压制个人自由的可能性，从而为以人民名义实施的极权主义和“多数暴政”提供了理论基础；康德从单个主体出发，将公民的“自我立法”诉诸于对理性之“绝对命令”的服从，又违背了“自我立法”的初衷。从实践上看，直接民主在现代大型社会已无践行的可能，因为全体公民“共时性在场”已难实现。按照哈贝马斯的理解，“法律获得充分的规范意义，既不是通过其形式本身，也不是通过先天地既有的道德内容，而是通过立法程序，正是这种程序产生了合法性。”[1]135因此，建构合法之法的民主在他那里是一种程序主义的商谈民主。

该民主程序体现为公共领域公开商谈与国家议会立法商谈这两个阶段循环往复的良性互动。其中，公共领域的公开商谈是非建制化的意见形成过程，因公共领域具有广泛的群众基础，其间形成的公共意见就具有坚实的合法性；国家议会的立法商谈则是建制化的、正式的政治意志形成过程，即立法过程——公共领域中形成的合法民意，经过国家议会的理性商谈进一步合理化，从而成为真正的民主意志，最终凝结为法律。可见，公共领域的公开商谈是议会立法商谈的前提，可以确保公共意见和政治意志的群众基础进而确保其合法性；议会立法商谈则是公共领域公开商谈的必要延伸，否则难以形成正式的、合理的民主意志。

需要注意的是，哈贝马斯强调这两个商谈阶段的开放性及其良性互动：议会的立法商谈应直接受到公共领域的公共意见和压力的影响，公共领域公开商谈中形成的民主的公共意见，也应在议会立法商谈阶段经慎思明辨过滤而形成法律产品，法律产品在贯彻到社会之后，还要继续接受公众的评价、检视和批判。另一方面，哈贝马斯强调在交往循环过程中，要以交往理性为基础，遵循一定的商谈原则。公民或议员在商谈中求同存异而不失个性，在沟通中存异求同而达成共识；即使不能达成共识，仍可采用多数决议的方式，而且这种决议仍然是开放的、可错的，可以重新进入商谈程序。因此，商谈民主程序最重要的不是任何实体价值，而是商谈程序的合理性和理由的可接受性，即通过主体间的理性商谈和民主程序达成共识，产生合法之法，这就从法律产生的源泉和过程保障了法律的合法性。

哈贝马斯通过基于交往理性的商谈民主程序，既克服了自由主义民主模式法律合法性的匮乏，又避免了共和主义民主模式“自我立法”的缺陷；同时，还解决了“法律型统治”的国家法律与政治权力循环论证的内在缺陷，实现了真正的法治：一方面，政治权力由合法之法来组织并受合法之法的导控与约束而运行，政治权力通过合法之法具有了民主的根基，获得了真正的合法性。另一方面，合法之法的产生以建制化的政治权力（比如议会）为条件，合法之法的贯彻也要以政治权力的有效运行来保障。可见，哈贝马斯所重构的国家法律与政治权力的同源互构关系，是将二者置于一个共同的合法性基础之上，这个合法性基础就是基于交往理性的商谈民主程序。

综上所述，哈贝马斯将法律的合法性问题视为其法哲学的核心，认为只有经过民主的立法程序，法律才真正具有合法性，也才能实现真正的法治。因此，民主是法治的前提和保障，诚如他所说：“在完全世俗化的政治中，法治国若没有激进民主的话是难以形成、难以维持的。”[1]前言通过民主程序以实现法治的关键则是合法之法的生成，因此，民主地形成的合法之法就成为哈贝马斯民主法治理想的落脚点。哈贝马斯正是通过合法之法的形成过程确保了个体与多主体的统一、私人自主与公共自主的统一、人权与人民主权的统一、法律的外在强制与公众的内在接受的统一等，从而建构起他的民主法治理想图景。

四、对中国特色社会主义民主法治建设的启示

民主法治的最早源头在西方，中国没有民主法治的传统。在近代中国沦为半殖民地半封建社会后，儒家伦理道德治国的理想破灭，民主法治才被一些仁人志士引入中国，冀望能通过变法图强改变国家与民族的苦难命运。但因当时的制度移植缺乏社会根基、学术引导缺乏民众基础，导致西方的民主法治失败于中国。新中国成立后，尤其是20世纪80年代以来，中国在借鉴世界文明成果的同时，更加注重本国的国情和实际，因而在民主法治方面获得了长足的进步。但是，就目前而言，世界范围内的民主法治建设仍然处于“在路上”的状态，中国仍需立足本国国情，继续扬弃西方民主法治建设的理论与实践，不断完善中国特色社会主义的民主与法治。哈贝马斯基于合法之法的民主法治理想，对中国特色社会主义民主法治建设同样具有启示与借鉴意义。

其一，要从“法制建设”经由“依法治国”真正过渡到“法治建设”。中共十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”，是中国法治建设的一个重要转折点，标志着中国从“法制建设”阶段（从恢复在“文革”中被撤销的检察院和法院到中共十五大召开这一时期）进入了“依法治国”阶段。在“法制建设”阶段，各级人民代表大会及其常务委员会、国务院以及各级地方人民政府的立法规模空前浩大，各种法律法规数以千计。但是，立法的成就并不等于法治的成就，“有法不依”“执法不严”“知法犯法”“徇私枉法”“以权代法”等现象仍然普遍存在，“司法腐败”已成为最令人切齿痛恨的腐败现象。对此，十五大报告提出“依法治国”的原则，这无疑是一个历史性进步，但是距离真正的法治仍然任重道远，因为“依法治国”已经预设了既有的法律作为大前提，它更加关注的是法律的司行而不是法律的制定。根据哈贝马斯的民主法治国理想，真正的法治关注的首先是立法问题，然后才是司法问题；只有首先确保立法是人们的自我立法，才能确保依法进行的政治统治是人们自己的统治，从国家层面来说，才是真正的民主法治国。因此，目前的“依法治国”阶段还必须进一步向“法治建设”阶段推进。

其二，强化基本人权和宪法原则在法治国中的基础地位，避免法律工具主义的危害。法律从来都是具有工具性的，对维护社会秩序具有重要作用，但法律不能仅仅被当作工具来使用，否则可能因服务目的的偏差而走向反面。要摆脱法律被当作纯工具的命运，必须使法律与自由、平等、正义等终极价值相联系，必须使人的价值在法律中得到最高的体现和尊重，也就是说要确立并强化基本人权和宪法原则的基础地位，这样才能保证法律本身是制定良好的法律。因此，在当代中国要强化人权神圣不可侵犯的原则，使人们的权利意识蔚然成风。尤其是像我们这样一个宗法制度历来发达而个人权利不受重视的国家，更应该注意在法治建设中培养人们的权利意识，强化权利本位的观念，从而使法律为实现自由、平等和正义等服务，减少法律被利用为工具的可能性。

其三，培育公民精神，建设公共领域，拓宽参政渠道，以民主确保法治。过往的历史实践昭示，没有民主的法律“裸奔”是“通往奴役之路”，因此，哈贝马斯把民主作为防止暴政的法宝，以及现代法治国的活水之源与存在之本。在哈贝马斯为确保法治而设计的民主模式中，公共领域的民主尤其重要，类似亨廷顿对政治参与的重视：“区分现代化国家与传统国家最重要的标志乃是人民通过大规模的政治组合参与政治并受到政治的影响。”中国的社会主义民主政治建设，在完善人民代表大会制度与政治协商制度的基础上，也越来越重视拓展公民的政治参与渠道，以汇聚群众的声音。比如，各级地方政府、电视台、广播电台和报社纷纷开设“热线电话”、各级各类单位和机构设立一把手“接待日”、知识精英在“关键时刻”通过大众媒体献计献策、政务公开等等。但是，这些参政渠道大多未组织化、制度化和常态化，对政治决策和立法活动的影响还很有限，还未很好地实现公共领域的民主目标。更重要的是，由于民主与法治的启蒙尚不充分，有些政治参与渠道常因公民的政治冷漠而形同虚设。因此，中国要实现民主法治理想，首先要创造条件培育公民精神，强化公民的民主意识和法治意识，然后加强公共领域建设，拓展表达意见和进行沟通的公共空间，使公共领域真正成为民意的“蓄水池”、民权的“震荡棒”、民情的“传感器”和民声的“共振板”，进而推动民主以确保法治。

[J][XCLTI]

注释：

①“有效性要求”具体包括四个方面的要求：第一，语言表达的可理解性；第二，表达形式即命题性内涵的真理性；第三，言述者所表达的意向的真诚性；第四，言述应为听者和读者所共同承认的规范性语境确立一种正当性、妥当性。这也是所谓的“理想的话语情境”。

[HT5"H]参考文献：

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[J]【责任编辑：张亚茹】