“最低限度的法治”不足为治

李德嘉

摘要：学界有一种看法，认为法家的法治思想类似于西方的形式法治思想，可以称之为一种“最低限度的法治”，希望能从中探寻法家法治思想的现代价值，使之实现现代性的转化。然而，将法家的法治思想类比于西方的形式主义法治，不仅是对西方形式主义法治观念的误读，而且忽视了法家法治思想中导致极权的思想因子。法家思想遏制社会自治的发展，忽视家族伦常对于社会治理的意义，其中的法治主张并非没有价值因素，但隐藏在其形式主义法治主张背后的是国家至上、君权至上的价值预设。因此，忽视社会自治与道德价值的法家式法治并不是能带来良善的社会治理方式。当下的法治中国建设需要从古代法家的法治思想中吸取正反两个方面的经验，重视对社会自治力的培育，尊重市场和社会的自我发展规律。

关键词：形式法治；工具价值；法家法治思想；价值评估；社会治理；良法之治

中图分类号：D929

文献标志码：A

文章编号：1002-7408201507-0037-04

近年来有学者以形式法治的思路来反观传统法家的法治思想，他们惊奇地发现，如果剥离价值因素来看法家，法家思想与西方形式法治之间似乎存在着种种暗合。有学者以类型化的思路分析了法治的不同模式，指出法家法治实质是非民主的形式法治，法家关于法律公开性、稳定性、普遍性等问题的讨论是在探讨法律的内在价值，与富勒所提出的法治八项原则有相通之处。[1]还有学者认为法家所提出的实际上是一种“最低限度的法治”，论者认为法治与现代西方形式法治的区别仅在于立法的主体是君主还是人民，如果时空变换，在法学方法论上君主与人民两个概念发生逻辑上的转化是相对容易的，因此，普世主義的视角可以为法家思想的现代转化提供一种有效的进路。[2]这种将法家思想与现代形式法治相类比的见解有助于人们重新认识法家思想的重要意义，就探寻法家思想的现代性转化的途径而言，不失为一种颇有启发的思路。然而，这种“最低限度的法治”实际上是一种脱离了历史实践和社会价值基础的纯粹逻辑上的产物，不仅不能回答法家思想为何在历史实践中导致了极端专制主义的暴秦，其自身也根本不能实现社会的良好治理，因此会陷入理论上的困境。

一、形式法治的内涵[HT5"，85XH]

主张“最低限度的法治”的论者往往援引拉兹的法治观作为对形式法治内涵的说明，并以法家关于法的属性的讨论来与拉兹或富勒的形式法治的若干原则相互印证，以指出法家所主张的法治其实与形式法治相容，是一种工具主义的法治论。这种说法不仅片面理解了法家所欲实现的法治，而且对拉兹的形式法治也有误读。

拉兹曾开宗明义地指出，他的法治观是一种形式的法治观。他认为法治并不要求法律应如何制定，是否合乎民主立法的原则，也不涉及基本权利、平等或正义。拉兹在富勒八项法律内在道德的基础上提出了法治的八项原则：法律必须是可预期的、公开的和明确的；法律必须是相对稳定的；特别法应该在公开的、稳定的、明确的而又一般的规则指导下制定；司法独立应予以保证；自然正义的原则必须遵守；法院应对各项原则的实施享有审查权；诉讼应当简便易行；刑事执法机构不能利用自由裁量权歪曲法律。[3]214218拉兹容易被误解和饱受争议之处在于，他对法治的性质做了形式化与工具化的解释。他认为，法治是法律所固有的美德，法治既可以服务于良好的目标，也可以服务于邪恶的目标，因此法治是一种工具性的美德。[3]225226正是由于拉兹对法治采取了这样一种工具性的观念，因此，也常常被人们误读为是一种价值无涉的法治观念。有人批评这种价值无涉的法治观念说：“将价值要素从法治概念中抽离出去，也会使得这样的概念丧失其内在的自我识别、自我评判的道义能力或道德力量。”[4]所谓“最低限度的法治”也正是在这一点上将法家与形式法治进行比较的，认为法家的法治思想也可以脱离一般的价值基础来讨论，我们可以不考虑任何价值因素而实施法家的“依法而治”主张，似乎只要我们做到了法家的“缘法而治”也就实现了“法治”。

[JP+1]其实这种理解存在着“直把杭州作汴州”的混淆时空与社会背景的解读，所谓形式法治并非不关心实质价值，或者觉得没有实质价值一样可以实现良好的社会治理。在形式法治之说发展的时代，西方人关于人的尊严、自由等问题已经达成了基本的社会共识，形式法治所需要解决的问题不是如何保证人的尊严或自由的问题，而是在价值多元的社会中，只有通过严格的法律程序才能实现对多元价值的保护。因此，在形式主义的法治看来，法律的实质价值并非没有意义或不存在，而是不应该是法治所考虑的问题，应当是政治哲学、道德哲学考虑的问题。拉兹就专门分析了法治的价值问题，并把法治的价值概括为三个方面：一是遏制专横的权利；二是保护个人自由；三是尊重人的尊严。拉兹认为，法治是一种消极的价值，法治的作用在于将法律追求其他崇高目标时可能对人的自由尊严造成的损害降低到最小。[3]228由此看来，形式法治并非真正的价值无涉，只是他们认为法治本身只具有工具的价值，但是法治作为一种工具，必然有其可欲的价值或是作为目的的价值，那就是遏制权力与尊重人的尊严与自由。在自由主义的基本社会共识下，这些目的性的价值恰恰是不言而喻的。在还原了形式法治的社会背景之后，我们发现，其与法家法治的基本分岐恰恰就在于法治的目的性价值，在法家看来法治的目的性价值在于富国强兵，个人的自由与尊严恰恰可能是实现富国强兵的障碍。[JP]

完全无视目的性价值的法治主张在西方的历史上也曾经出现过，而且和形式法治之间的关系密切，以至于有人将其与富勒、拉兹等人所主张的形式法治相互混淆。塔玛拉哈将形式法治分为三种：其一是依法而治理论rule by law，其二是形式合法性理论，其三是民主与形式合法性理论。[5]其中依法而治的形式法治观对法律和法律体系没有提出任何要求，只是认为政府的行动必须有法律授权、依法实施。比如，二战前德国的“依法而治”理论就仅仅强调行政权力和行政行为具有合法律性、合职权性、可控性和可预测性，建立行政法院对行政行为加以控制和审查。[6]这种“依法而治”理论实际上就与只强调法律被遵守的“最低限度的法治”相类似，在这种理论的概念中，法治只具有工具价值，而从来不用考虑法治所欲实现的目的价值。历史的实践已经证明，这种完全工具意义和形式意义的法治，最终导致法治国家蜕变为“法律国家”甚至与法治风马牛不相及的“暴力国家”。[7]

二、法家法治与形式法治的区别[HT5"，85XH]

明确了形式法治的内涵之后，我们发现法家法治和形式法治的区别并不在于法治的形式要素上，而在于形式法治所欲保护的价值上。形式法治不仅将人的尊严视作法治所欲保护的价值之一，而且认为自由而理性的个人是实现法治的基础。在这一点上，法家法治与形式法治截然不同，法家法治所欲实现的价值从来不是个人的价值，而是国家的价值，在法家眼中，民只是实现国家富强的工具，从来都不是国家所欲成就的目的。有学者以为，虽然法家重视富国强兵等国家价值，但民作为富国强兵的基本要素，依然可能得到法家的认真对待。[8]这种看法是只见到了法家重视民的表面现象，尽管法家重视民的作用，而且是“民本”思想的提出者，比如管子就曾经说：“政之所以兴，在顺民心；政之所以废，在逆民心。”又说：“夫霸王之所始也，以人为本。本理则国固，本乱则国危。”今天有学者认为管子所言的“以人为本”是法家重视民心向背在政治中的重要作用，是利民爱民的重要表现。这种观点其实是没有从完整的逻辑结构上去理解法家的思想，说法家有利民的思想则可，说法家有爱民的思想则难以成立。章太炎先生在《原道》一文中非常深刻地指出了法家思想的本质所在，章太炎先生批评法家韩非的思想是一种国家主义的视角：“有见于国，无见于人；有见于群，无见于孑。”[8]法家思想中的“爱民”“利民”充其量可以培养一群虎狼之民，牛马之士，国虽治，政虽理，但是其国家的人民却不能成为一个独立的人。这样一种国家主义的立场显然与尊重个人价值和尊严格格不入，不仅不是人本思想的体现，反而是反“人本”的。

论者一厢情愿式地认为，法家讨论人性恶的意义在于顺应人情来构建制度，并且进一步说明顺应人情的制度构建与人格尊严之间存在着密切的联系。[2]其实法家主要是利用人有趋利避害的心理，制定赏罚以驱使和驾驭民众，同时，利用人臣欲求富贵之心而役使之，以成就君主之霸业。韩非子就说：“富贵者，人臣之大利也。人臣挟大利以从事，故其行危至死，其力尽而不望。”《韩非子·六反》[HT5"，85XH]在法家看来，全国的百姓实际只有能为国效力才有其价值，如果百姓难以驱使利用，则根本就是国家的累赘。韩非假借太公望之口说：“彼不臣天子者，是望不得而臣也。不友诸侯者，是望不得而使也。耕作而食之，掘井而饮之，无求于人者，是望不得以赏罚劝禁也。且无上名虽智不为望用。不仰君禄，虽贤不为望功，不仕则不治，不任则不忠。”《韩非子·外储说右上》[HT5"，85XH]如果一个人生性不好名利，并且又不肯为君主所用，那么这样的人就难以以赏罚来管理，在法家看来就是难治之刁民。可见，法家之所以将人性认识为趋利避害的，其实完全是出于“使民”的目的。法家深刻地抓住了人性趋利避害之特点，然后以刑赏驾驭群臣，最终都是在为君主实现霸业而服务。法家谈论人性之目的并非探寻制度与人性之关系，以追求一种顺应人情的善良制度，而是利用此种趋利避害之心来役使百姓、人臣，最终都是在为国家之富强服务。熊十力先生在此评论说：“是天下臣民皆为霸王而生，为霸王而死，真微虫蝼蚁不若也。”

综上所述，法家与形式法治的区别并不在于君主是否凌駕于法律之上或者说法律是否是约束行政而不约束立法，法家所提出法治的主张首先就要求君主遵守自己制定的规则，这样才能实现赏罚标准的确立，也就是法家所说的“君臣贵贱上下皆从于法”。这样看来，法家所主张的法治是既约束行政，同时又限制君主的立法行为。法家与形式法治的真正区别在于法治的目的为何，形式法治认为法治的目的在于维护已经成为社会共识的人格尊严与自由，而法家则认为法治乃是国家实现富强的工具。单纯的形式上的“依法而治”或是所谓“最低限度的法治”并不能产生良好的社会治理效果，历史证明，法家式的“最低限度的法治”导致了秦政，而西方历史上的“依法而治”理论则使“法治国家”蜕变为“暴力国家”。

三、法家法治的制度之弊[HT5"，85XH]

过去，学界对于法家法治之弊的认识主要集中于君主专制主义方面，以为法家之弊主要在于君主专制。法家之法治之所以难以推行，在于君主的权力不受控制，君主法外滥权的情形比比皆是，几乎成为常态。如果在现代民主政治的基础上，再来运用法家法治则就可以充分发挥法家法治思想之所长。其实，这种看法似是而非，法家直言君主之“势”的重要，强调加强君主专制权力的能力，以法作为君主巩固权力的工具，这些固然是法家思想不合于现代的重要方面。但君主专制尚不是法家思想制度设计的根本之弊，法家法治思想之弊在于其破坏了社会中家族基本伦理、取消了百姓的自治空间，将整个社会以“壹言”“壹教”“壹刑”的方式垄断在国家的权力之下。这种制度设计中蕴含着一种极权主义的因素，希望将整个社会组织、社会自治力量以及百姓全部集中于以君主为中心的权力核心，目的是将整个社会、所有百姓都打造成耕战的工具。如果不能认识到法家思想中的集权因子，则法家的现代转化根本无从谈起。即便是民主社会，依然要警惕集权思想所带来的危害，在民主制度的条件下，民主制所产生的公意也可能成为推行集权的合法依据，民主所带来的多数暴政将成为国家消灭一切反对力量和少数派的工具。从法家法治思想背后的集权因素出发，我们发现其制度之弊主要体现在如下几个方面：

其一，在“势治”的基础上推行“法治”，使法律成为权力的工具。法家以为“君之所以为君者，势也”。《管子·法法》[HT5"，85XH]所谓“势”，就是法律上的权力和统治者所控制的势力，也包括了暴力。慎到对“势”的解说更为直白：“不肖而能服贤者，则权重位尊也。尧为匹夫不能治三人，而桀为天子能乱天下。吾以此知势位之不足恃而贤智之不足慕也。”可见，统治者之所以能维持统治，在法家看来，根本不在于统治者是否有智慧、是否有德行，而在于统治者是否权重位尊，换句话说就是，只有掌握权力才是维持统治的基础。这样的结论表面看来是大白话一句，只是对政治实际的概括和总结，深入思考会发现，掌握权力这一事实本身并不能论证统治的正当，法家根本没有去回答谁应该掌握权力、怎样的人才配掌握权力这样的问题。在这样的思维支配下，在法家看来，法就成为维持统治的工具，统治者“抱法处势”就能够维持统治，实现天下大“治”，“抱法处势则治，背法去势则乱”。或有学者为法家辩护，认为法家深刻地认识到了政治统治的“实质”，将道德划于政治领域之外，颇有西方近代纯政治学之色彩。这种观点是片面理解了法家的思想，法家将道德剥离政治的前提是其尊君的主张，法家一面尊君，一面又将道德剥离政治，忽视政治的正当性的意义，实际上产生的结果就是将君主的利益作为统治的唯一目的。[9]216章太炎评说法家“有见于国无见于人”，此说还未为精到，法家实是有见于君而无见于国，更遑论人。萧公权认为：“君主遂成为政治上最后之目的，唯一之标准，而势治亦成为君主专制最合理之理论。”[9]216在“势治”的基础上推行“刑治”，本质是将刑作为统治的工具。韩非说：“君无术则敝于上，臣无法则乱于下，此不可一无，皆帝王之具也。”《韩非子·定法》[HT5"，85XH]韩非还形象地将“刑”与“德”实则是赏比喻为虎之爪牙，虎之所以为万兽之王全在于爪牙之利，若虎无爪牙，则反不如犬，君主之所以有权力，能维持统治则全在于“刑”“德”，他说：“明主之所以导制其臣者，二柄而已矣。二柄者，刑、德也。”《韩非子·二柄》[HT5"，85XH]

其二，法家之法治消灭社会，使国家以外无社会，君权之外无权威。法家认识到社会发展对于君主权力的抑制作用，因此，害怕社会发展，千方百计希望能破坏社会，维护君权的独大。《商君书》中说：“国治，断家王，断官强，断君弱。”《商君书·说民》[HT5"，85XH]有人将“断家”理解为“国家的政事由人民在家里来判断”[10]，似乎从这句话看出法家允许宗族自治的味道，实际上这样的理解与商君的本意相差甚远。所谓“断家”的涵义是指：“王者刑赏断于民心，器用断于家。”如何做到“刑赏断于民心”，则要使民众相互约束，相互保证，互相揭发犯罪，也就是鼓励百姓之间的互相“告奸”。商鞅认为，百姓互相检举揭发，便会使百姓不敢犯罪，甚至于连心里都不敢起犯罪的念头。儒家以“亲亲相隐”的规定来保护家族内部的人伦亲情不被国法所破坏，而法家则要使国法深入人伦亲情之中，让人们除了效忠君主，连自己的亲人也不能存有私情。商鞅又说：“用善则民亲其亲，任奸则民亲其制。”《商君书·说民》[HT5"，85XH]所谓“任奸”，就是鼓励家人之间互相揭发犯罪，目的是使百姓“亲其制”，让人不去爱自己的亲人而爱国家的制度，将社会中的伦理亲情全部消灭，剩下的只有“法制”和“君令”。用商君的话来说就是：“民胜法，国乱。法胜民，兵强。”其最终的结果就是使百姓成为君主的愚民、顺民，除了效忠君主，百姓的心目中不存在其他的权威和领袖。在法家的思想中，君、君法以及君法所主导的社会秩序代替了儒家“天地”“亲”“师”等社会权威，使君主成为唯一的社会权威，整个社会的价值体系、规范与秩序都严格依照君法来形成，这就是所谓的“以法为教”，而“以法为教”的结果就是让君主的好恶、是非垄断民间社会的价值取向和道德判断，从而形成一个从价值体系、社会运行秩序到伦理规范、法律规则都为官方所垄断的极权社会。

其三，法家通过人性的趋利避害，以刑赏控制人。法家利用人有趋利避害的心理，制定赏罚，以利益和威吓驱使人民按照统治者的意思来行动，统治者所需要建设的事业就以重赏使民效死命，统治者所痛恨的事情就设置重刑使民不敢犯。同时，法家主张将法律作为政治生活的唯一标准，提出以法为教，实际上就是以法来统一全国百姓的思想。集中全国之民力去进行耕战，如此来打造一个强大的国家。因此，法家强调“一赏”“一教”实质是使“富贵之门必出于兵。是故民闻战而相贺也，起居饮食所歌谣者战也”。《商君书·赏刑》[HT5"，85XH]《商君书》就曾说：“利出于地则民尽力，名出于战则民效死。”同时，法家主张“利出一孔”，以“一赏”的方式来实现对社会的控制。所谓“利出一孔”就是说君主要操控天下一切利益、资源，使“富贵之门，要存战而已矣”。《商君书·赏刑》[HT5"，85XH]百姓除了耕战，为君主卖命，而不存在其他获得富贵的机会途径。

四、结语

西方与中国古代的历史实践表明，“最低限度的法治”并不意味着良善的社会治理，忽视了法治的目的的所谓“最低限度的法治”容易使法治的社會走向其反面。当下的法治中国建设正需要从中国古代法家的法治思想中进行反思，为法治的实践提供正反两方面的经验。

首先，法治建设与社会治理方式的转变是相互关联的。法家“最低限度的法治”所代表的社会治理方式是集权式的，通过“利出一孔”的制度设计实现对社会的全面控制，加强君主的中央集权。在今天的法治建设中，我们应该注意社会治理方式的转变和创新，激发社会组织的活力，这中间首先面临的就是如何理顺政社关系，实现政府治理和社会自我调节、居民自治良性互动。法家所提倡的所谓“最低限度的法治”并不足以实现社会自我调节，其中的弊害尤为值得今天的人们所认真总结。当下的治理难题需要人们充分吸收中西古今关于社会治理方式中的经验与教训，从而实现社会治理方式的改进，实现社会组织活力的激发。

其次，注意协调法治与道德之间的关系。法治并不是脱离任何道德因素的纯粹规则之治，现代法治本身就意味着包涵道德判断的良法之治。然而法家之法治却彻底剥离了道德的要求，并且以“赏罚”的手段消灭了民间社会的家族伦理道德。法家所行告奸之法破坏了家族亲人之间的伦理秩序，一旦家族中的亲情与信任被消灭，民间社会的基本道德秩序也会随之淡薄。其消灭民间社会的道德伦常，目的是使百姓成为没有价值判断的耕战机器，易于为君主所役使。在今天的法治建设中，我们应该同时注意对民间社会道德秩序的重建，重新思考法律与道德之间的关系。道德秩序的建立并不仅仅是公民教育的社会问题，同时也是一个制度问题。好的制度应该能为社会道德秩序的建立奠定基础，反之，坏的制度却能瓦解社会中的道德秩序。

最后，法家的法治思想也有值得今天借鉴之处。就法家法治思想的正面意义而言，法家之“法治”观念对于政治的认识采取了一种冷峻而深刻的态度，其对于人性的描述也颇有见地，对于官吏的管理与控制的研究更是入木三分。比如，法家将人性恶的假设运用于吏治，尤其是在控制官员的权力上面。法家强调利用人性的自利性，通过权力的划分使权力之间产生相互制衡的作用，来实现君主对官员的控制。商鞅对此说得十分明白，他说：“夫置丞立监者，且以禁人之为利也。而丞监亦欲为利，则何以相禁？故恃丞监而治者，仅存之治也。通数者则不然，别其势，难其道。”[HTF]（《商君书·禁使》）[HT5"，85XH]所谓“别其势，难其道”就是通过权力的分工与相互制衡来起到官员之间相互制约的作用。

参考文献：

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