反索赔——基于工程实践的思考

陆 荣，支凤生

（淮阴工学院，江苏 淮安 223003）

20世纪80年代云南布鲁革引水发电工程首次采用国际工程管理模式，给中国工程界带来了强烈的冲击，索赔与反索赔也逐渐被国内工程参建各方认识和重视。

1 反索赔的概念、作用

1.1 反索赔的概念

在工程合同履行过程中，根据法律、合同规定及惯例，合同当事人一方利益因对方不履行或未能正确履行或者由于其他非自身因素而受到损害，通过合同规定的程序向对方提出经济或时间补偿要求的行为。因此，索赔是双向的。一般认为承包方向业主提出补偿即为索赔，而业主向承包方提出索赔或针对承包方提出的索赔予以反击即为反索赔。

1.2 反索赔的作用［1］

工程建设过程中，干扰事件发生后，合同各方都企图推卸自己的责任，减少损失，寻找索赔机会，向对方提出索赔，因此，业主如不能有效地进行反索赔，就会蒙受经济损失，导致低价中标，高价索赔，严重的甚至导致项目投资失控。所以，反索赔具有以下作用：①减少或预防损失的发生。②有利于抓住项目管理的主动权。③提高管理工作的水平。

2 反索赔报告［2］

因施工中存在大量的承包方向业主的索赔，反索赔就成为业主在索赔管理中的重要工作。因索赔报告是承包方从自己的利益出发，或多或少会存在理由不足、引用对己方有利条款、忽视不利条款、推卸责任、转移风险、扩大事实甚至无中生有、索赔要求不合理甚至漫天要价等问题，因此，业主必须对索赔报告进行全面系统的研究，根据合同及事实，找出索赔报告中的漏洞和薄弱环节，全部或部分否定对方的索赔要求，为反索赔提供依据。反索赔报告一般可以从以下几个方面进行：

2.1 索赔报告的时限性

是否在合同规定的时限内提出，如果不是，索赔就不成立。

2.2 索赔事件的原因与责任分析

对索赔事件进行调查分析，明确责任方，如果不属于业主的责任，而属于承包方的责任，索赔就不成立；如果业主和承包方共同负有责任，必须划分和证明双方责任大小，分担损失；如果确属业主责任，索赔成立。

2.3 索赔理由分析

从法律法规和合同中，寻找有利于己方不利于对方的条款，推卸自己的责任，而使对方不能推卸责任，否定或降低对方的索赔要求。

2.4 索赔证据分析

分析承包商提供的证据是否真实、有效、合法，是否能够证明索赔要求的合理，否则，就要提供进一步的证据。

2.5 索赔要求审核

如果以上审查不能否决承包商的索赔，就要审核索赔要求，分为工期审核和费用审核。

2.5.1 工期索赔审核

（1）分析索赔事件是否发生在网络进度计划的关键线路上。如果事件发生在非关键线路上，并未使非关键线路变成关键线路，索赔就不成立。反之，就要计算合理的索赔值。只有超过总时差时，才对其超过部分予以延期。

（2）分析共同延误或交叉延误。如果多个索赔事件在一个时段内同时发生，而这些事件又分别应属于由业主、承包商、不可抗力分别承担的责任，如有合同规定，按合同规定处理，如没有，就要在交叉时段中判断哪一种原因是最先发生的，即找出“初始延误者”，它首先要对延误负责，在初始延误发生作用的期间，其他并发的延误者不承担延误责任。

2.5.2 费用索赔审核

索赔的费用涉及款项较多，应检查项目的合理性、计算方法的合理性、有无重复取费等。主要遵循以下原则：

（1）索赔费用应以合同文件为基础，而不以实际发生的情况为准。

（2）避免重复取费。

3 案例分析

以某校图书馆工程施工过程中的反索赔进行分析。

3.1 工期反索赔

承包商递交了索赔报告：特大暴雨这一不可抗力造成的影响4天，业主甲供设备迟到3天，租赁机械故障造成停工3天，合计10天。

经对各项事件的调查和分析，确认均发生在关键线路上，绘出了干扰事件和持续时间如图1所示。

图1 干扰事件和持续时间图

审查后，反索赔如下：1～4日，不可抗力原因，可获得工期补偿；5日，属承包商初始延误，不可获得工期补偿；6日：属业主初始延误，可获得工期补偿；7日：属承包商初始延误，不可获得工期补偿。所以，根据以上审查，只可以补偿工期5日。

3.2 费用反索赔

承包方递交了索赔报告：因宏观政策的调整，钢筋价格由投标文件中的3 300元/t涨至4 800元/t，涨幅近45%；市造价处也发文要求，钢筋价格增幅10%以内由承包商承担，10%以外由业主承担。该工程的全部钢筋 1 800t的费用补偿：1 800×（4 800-3 300×1.1）=2 106 000，即 210.6 万元。

业主接到索赔报告以后，调查及处理结果如下：

（1）合同中明确注明，价格调整基数应以投标当月市造价处发布的价格信息为准，增幅10%以内不调，10%以外由业主承担。价格信息上该月的钢筋价格为3 450元/t，而不是以投标文件中的3 300元/t作为调整基数。

（2）因合同文件中注明：在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。而投标文件是招投标过程中也即合同订立过程中的重要文件，因此投标文件也应该是合同的组成文件，其中的施工组织设计是投标文件的重要组成部分，施工组织设计的进度计划表明，钢筋价格上涨当月，应进行顶层楼板的施工。由此可以推论，合同约定：钢筋开始涨价时，钢筋采购应全部完成。现实施工进度延迟如果是非承包商原因，还应补充证明材料，否则按完全是由于承包方组织管理不善造成，因此该项可以索赔否决。

（3）由此，双方产生分歧，就可以进入争端解决程序，根据合同，诉诸法院。但是，由于法院的解决程序复杂，少则几个月，多则一年。后业主多方权衡，如果完全否决承包方的索赔，那么承包方的经营管理就会出现问题，就会对该工程的工期和质量造成更恶劣的影响。出于道义，结合实际施工进度的钢筋工作量和当月的价格信息价调整按50%计，具体如下：

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（4）同时明确，工期不得延误，如果工期延误则执行工期延误处罚条款。

4 结语

反索赔复杂程度高、难度大，是技术经济和管理科学的结合，涉及施工技术、工程经济、施工经验、合同管理以及法律法规等，而业主的理论和实践相对薄弱，所以，必须强化业主的合同管理，建立健全反索赔机制，积极捍卫和维护己方利益。

［1］李启明，朱树英，黄文杰.工程建设合同与索赔管理[M].北京：科学出版社，2001.

［2］成虎.建筑工程合同管理与索赔［M］.南京：东南大学出版社，2000.