行政诉讼中被告改变行政行为的司法审查

杨永康



行政诉讼中被告改变行政行为的司法审查

杨永康

(西北政法大学 行政法学院，陕西 西安 710063）

行政审判领域一个突出的特点是撤诉率居高不下。在众多的撤诉案件中，在行政诉讼中被告改变被诉行政行为原告同意而申请撤诉人民法院裁定准许的占很大比例。行政诉讼中被告改变行政行为有助于真正实现案结事了，从根本上解决行政纠纷。但目前我国相关法律规定只对行政诉讼中被告改变行政行为进行了原则性规定，应当从司法审查对象的确定、审查标准的区别适用、法院审查应当遵循的程序以及原告救济权的保障等多角度完善司法审查，以保障此类撤诉案件的合法有序进行，并探索有效解决行政争议的新机制。

被告改变行政行为；司法审查；行政诉讼

近年来，行政案件申诉上访率居高不下，形势严峻。为破解这一难题，在行政审判领域转而求其次采取了一种变通解决办法——撤诉。依照《行政诉讼法》的规定，人民法院审理行政案件，一般不适用调解，但人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的行政行为，原告同意并申请撤诉的，经法院准许可以裁定结案，行政审判一大特点即撤诉率居高不下。撤诉有原告主动撤诉和被告改变行政行为原告撤诉两种，但司法实践中，大部分撤诉是被告改变行政行为原告申请撤诉①。据《中国法律年鉴》、《人民法院年鉴》以及《人民法院报告2009》统计，1990 年至 1999 年，全国法院行政案件一审撤诉率均在 35%以上，最高达到了57.3%，个别法院的撤诉率竟达到 81.7%；2014年，在全国法院审结的行政一审案件中，以撤诉方式结案的有39592件，撤诉率为30.23%，虽大幅下降11.64个百分点，但依然高位运行（见图表1）[1]。以笔者在西安市雁塔区法院了解的情况，2010-2011年共受理行政诉讼案件120件，其中撤诉21件，占行政诉讼总结案数17.9％。但到了2012年，共受理行政诉讼案件126件，原告撤诉结案达到了105件，占已结案83.3%。撤诉主要分为原告认识到自己行为的违法性自愿申请撤诉、被告改变被诉行政行为原告同意而申请撤诉、法院动员原告撤诉等。在雁塔法院2012年以撤诉形式结案的案件中，公安交通类占了很大比例（2012年共受理公安交通管理类案件99件）。这与雁塔法院所辖区域有西安交警支队、曲江大队、特勤大队、雁塔大队等多个交通执法职能机构有密切关系。而公安交通类案件以撤诉形式结案主要采取的是被告在行政诉讼中改变了被诉行政行为经原告同意的方式。

我国法律规范关于行政诉讼中被告改变行政行为的认识经历了一个发展过程，但所有有关的规定都原则性有余，而具体操作性不足②。结合司法实践，本文将从司法审查机制完善的角度分析行政诉讼中被告改变行政行为的规制问题，以保证在此模式下进行的撤诉行为公正合法的进行。

图表1：2005-2014年全国法院审理行政一审案件撤诉率情况

一、 司法审查的前提——行政诉讼中被告改变行政行为理论上的合理性和实践上的必要性

长期以来，学界和实务界对行政诉讼中被告改变被诉行政行为权利的存废问题存在激烈的争议。

否定说认为，在行政诉讼中被告不应享有对被诉行政行为的改变权，其理由如下：允许被告改变被诉行政行为会造成诉讼程序的不稳定、会助长行政机关执法的随意性、甚至为行政机关逃避司法审查带来方便[2]；允许行政机关在行政诉讼中改变被诉行政行为，不符合我国国情；与行政诉讼证据制度不协调；与当事人在行政诉讼中法律地位平等制度不协调；有悖于行政行为的法律性质；不利于人民法院行使行政审判权[3]。更有学者认为，“改变”具有以下消极影响：软化了行政行为效力的制约功能，威胁到利害关系人的信赖利益；淡化了诉讼程序的“冻结”功能，不利于诉讼程序的稳定；加剧了行政权与司法权在诉讼过程中的冲突，易使行政诉讼的制度价值及司法最终理念落空；破坏了诉讼主体地位平等原则，易造成司法资源的无端消耗[4]。

肯定说认为，行政诉讼中被告改变被诉行政行为符合行政诉讼制度的基本目标；减少诉讼成本；给行政机关更多自我纠错的机会；有助于及时有效地保护原告的合法利益[5]；被告在诉讼中拥有改变权可以及早消除行政争议，提高行政效率，实现诉讼经济；有利于缓和行政机关与相对方当事人的矛盾；弥补行政立法对合法不合理而又未显失公正无法救济的立法不足[6]。

持否定说的学者多是从行政行为的效力的角度来进行分析，从理论上将，行政行为具有确定力，行政行为一经作出非因法定事由非经法定程序不得随意变更，否则就容易侵害到行政相对人的信赖利益，从实践角度，他们认为诉讼中的具体行政行为已经系属于诉讼活动之中，行政诉讼中允许被告改变行政行为，就会对行为者之外的其他各方人员产生影响，更不利于行政诉讼秩序的稳定。肯定说主要是从行政事务的复杂性、专业性、技术性等特征考虑，允许行政诉讼中被告改变行政行为，能迅速的化解纠纷，减少当事人的诉累，也有助于行政机关自觉纠正自己的违法行为，真正解决行政争议，实现案结事了。

《行政诉讼法》、2000年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《执行解释》）和《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》（以下简称《撤诉规定》）等对于被告在行政诉讼中改变行政行为进行了原则规定，肯定了其合法性依据。在合理性角度，我国社会现正处于加速转型时期，新常态模式下各种社会矛盾激增，建设法治社会的迫切要求与行政执法人员的素质相对低下的矛盾还比较突出，对于新出现的社会问题，行政执法人员的法治水平还不可能按照依法行政的应然要求进行，行政行为的广泛性、连续性以及专业性、技术性、时效性特征导致行政执法中违法、合法不合理行为层出不穷，在行政诉讼程序中有条件地赋予行政机关改变被诉行政行为有利于其及时纠正违法行为，提高社会成员对政府的认同度。

在司法实践层面，就上诉率而言，近几年全国一审民事案件上诉率为20%左右，同期行政案件的上诉率接近80%，个别省份行政案件上诉率高达90%以上。就申诉率而言，近几年全国法院行政案件申诉率为8.5%，分别是刑事案件和民事案件申诉率的6倍和6.3倍[7]。为了解决这个突出问题，2014年《行政诉讼法》修改将解决行政争议增列为行政诉讼的基本目的。解决行政争议就是要做到案结事了，如果不允许被告在行政诉讼中改变行政行为，表面上坚持了行政行为的公定力、确定力，维护了诉讼的秩序，但法院所提供的司法产品的定分止争的效果并没有实现。相反，允许被告在行政诉讼中改变行政行为，不仅有利于实现行政诉讼的目的，也可以避免循环诉讼，提高行政效率，实现诉讼经济。

综述所述，行政诉讼中被告改变具体行政行为具有规范上合法性，也有理论上的合理性和实践上的必要性。但是，肯定这一制度，并不意味着可以放任行政机关害怕诉讼，为了息事宁人而随意迁就原告，擅自对正确合法的行政行为进行改变，正因为如此，要加强法院对行政诉讼中被告改变具体行政行为的司法审查。

二、行政诉讼中审查规制被告改变行政行为的正当性和必要性

被告在诉讼中改变被诉行政行为的原因各不相同，有的是为了息讼、有的是为了纠错、有的是为了恶意对抗行政相对人。因此，对于该制度持审慎态度的唯一出路在于在司法实践中不断的完善而不是简单的完全肯定或完全否定。

（一）要“改变”的行政行为已经系属法院，要改变诉讼客体必须得到法院的同意。任何一方当事人都不可能单方面改变诉讼客体，否则将会导致诉讼标的处于不确定状态，也不利于诉讼秩序的稳定。

（二）对行政诉讼中被告改变行政行为审查规制是达致行政诉讼目的的必然要求。《行政诉讼法》第1条规定的立法宗旨有四个方面：保证人民法院公正、及时审理行政案件；解决行政争议；保护公民、法人和其他组织的合法权益；监督行政机关依法行使职权。保护公民、法人、其他组织的合法权益和监督行政机关依法行使行政职权是一个问题的两个方面。人民法院作为依法行使审判权的行政机关，其权力运作的模式是消极、被动的，奉行不告不理的原则。在启动诉讼程序之前，人民法院无权对行政机关行使职权行政行为进行干预，但是一旦因当事人的起诉而启动诉讼程序，法院不仅有权力而且有义务来保护相对人的合法权益，同时也拥有了对行政行为的监督权，并最终解决行政争议。由此，行政诉讼程序进行中，被告改变被诉行政行为当然应该纳入法院的审查范围。

（三）对被告改变行政行为司法审查才有利于真正实现司法活动的公开、公正、公平。司法实践中，被告改变行政行为的原因是多方面的，被告改变原具体行为，有相当一部分为了纠正原来违法或不当的行政行为，但也有一部分是行政机关因害怕败诉而盲目改变，或对原告作无原则的许诺，或与原告串通而规避法律。显然，这些不是行政诉讼法所容许出现的，要防止这些情况的出现，就必须由人民法院对被告改变行政行为实行监督。另外，行政诉讼中，原告、被告的法律地位是平等的。为了实现双方诉权平衡，如果撤诉只取决于原告，实际上使被告的诉权部分地依附于原告，被告通过改变行政行为追求胜诉的权利就成为了一种不确定的权利，所以，在原告和被告之间就需要中立的法院施以决断。

（四）对行政诉讼中被告改变行政行为的司法审查是塑造行政审判权威性的要求。行政审判体制的建立，开启了中国的历史，是中国行宪史上一个重要的里程碑[8]。但是，随着法治国家建设的推进，公民法治意识的不断增强，行政审判的实践也不断走向深入，行政审判涉及的领域越来越广，现行行政审判体制引发的问题也越来越多，难度越来越大。现行行政审判体制已经成为制约行政诉讼制度发展的重要因素。有学者认为，我国现行行政审判体制面临的是全面性危机，存在问题的突出表现之一是：法院在行政审判中的权威性严重缺乏[9]。相比于发展成熟强势的行政权，司法权就表现的唯唯诺诺。这一点从行政审判实践中关于被告改变行政行为后原告申请撤诉的处理结果就可以看出，尽管法律规定，对于此种撤诉申请，法院应从形式和实质方面进行全面审查，进而以裁定法律文书的形式作出是否准许，但在司法实践中，法院对于所有的撤诉申请一律放行，大开绿灯，行政审判实践中几乎看不到不准许撤诉申请裁定作出，审查规则在实践中处于被搁置的尴尬境地。笔者认为，通过对行政诉讼中被告改变行政行为司法审查权的精细化设计，增强其可操作性，可以从一个方面塑造行政审判的权威。

（五）对行政诉讼中被告改变行政行为的规制审查是实现依法行政、维护行政相对人的合法信赖利益并建立诚信政府的要求。在行政诉讼中，被告改变行政行为一方面是一种诉讼行为，要接受诉讼程序规则的限制，另一方面，行政诉讼中被告改变行政行为，也是在诉讼程序中被告全部或者部分否定被诉行政行为，并代之以新的行政行为的行为。按照行政法治的要求，行政行为在作出之后就推定其合法有效，在产生公定力的同时产生确定力，这种确定力对于行政机关而言表现为不可变更力，即行政机关非依法定事由非依法定的程序不得任意变更、撤销、废止作出的行政行为，因为在行政行为作出后，行政相对人基于对行政行为的信任和依赖会作出一定的行为，此种行为所产生的正当利益应当予以保护，此即信赖利益保护原则。在信赖保护原则下，是否改变违法或不当的行政行为，应衡量行政合法性、公共利益及公民因信赖该利益所产生的信赖利益，而非仅仅维护行政合法性。

《行政诉讼法》和《执行解释》对行政行政诉讼中被告改变行政行为进行了原则性规定，2008年《撤诉规定》明确了被告可以改变行政行为，并对被告可以改变被诉行政行为的时间、具体内容、方式及法律后果进行了粗略的规定。整个司法解释只有区区九个条文，在微观层面，《行政诉讼法》和《撤销规定》对于行政诉讼中被告改变行政行为的次数、法院审查的程序、原告诉讼权利的救济都语焉不详，司法实践过程也是一个不断进行法律推理、法律解释进而完善法律规则的过程。

三、行政诉讼中被告改变行政行为实体层面的司法审查规则

（一）法院审查对象的确定

根据现行规定，法院既可以在受理案件后，“经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的行政行为”，也可以“被告改变被诉行政行为，原告申请撤诉”，人民法院经审查决定是否裁定准许。不管是前者的主动出击还是后者的被动状态，法院都必须对被告改变后的行政行为进行审查，这种审查不仅是形式审查，还是实质审查。但是在前后不同的方式中，审查的对象是不同的。主动出击模式下，法院审查的被诉的行政行为，这在行政诉讼法学理论上，不存在任何理论问题。但是在被告改变其所作的行政行为原告同意而撤诉的情形下，法院对撤诉申请的审查的重点应是改变后的行政行为。然而，法院对改变后的行政行为予以审查的依据是什么呢？司法审查是被动的，奉行不告不理原则。在没有人对其提起诉讼的情况下，法院是否可以主动予以审查？即法院要审查改变后的行政行为，而这个行政行为并没有被起诉到法院，法院是否有权对其进行审查？这种“不告而理”的审查方式是否与诉讼的性质和原理相悖呢？

关于此问题应该从行政诉讼中被告改变行政行为的行为性质分析入手获得破解，关于此问题，目前学界有三种观点：行政行为说、诉讼行为说和双重行为说（即既是诉讼行为也是行政行为）③，笔者赞成被告改变被诉行政行为的性质属于诉讼行为，不仅在于其符合诉讼行为的特征，而且从行政诉讼法第六十二条对被告改变被诉行政行为予以承认的立法目的和意图看，行政诉讼立法赋予被告在诉讼中拥有改变被诉行政行为的权利，固然有允许其继续行使行政权的意思，但其最终目的是为妥善化解行政纠纷，尽早使被诉行政行为结束违法或不当的状态，尽快保护原告的利益。换言之，行政诉讼法赋予被告改变权，是为了尽快使法律关系变更或者消灭，从而实现诉讼的司法功能。而行政机关在日常行政管理活动中，改变有瑕疵或者违法或不当的行政行为，是行政机关的自我纠错，是为了保证依法行政和保护行政相对人合法权益及提高行政效益，是为了正确地行使行政权。二者无论是立法目的还是行为后果都是大相径庭的，是两种性质不一样的行为。另外，诉讼中被告对行政行为的改变，需原告、第三人并经过法院司法审查最终同意方能产生行政法上行政行为的法律效力。既然行政诉讼中被告改变行政行为的行为定性属于诉讼行为，在诉讼进行中发生的被告改变后的行政行为法院当然具有司法审查的权力，这种司法审查，不仅是权力也是其义务。

同时，《执行解释》第50条第3款规定，“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。”在这种情况下，如果被告改变行政行为，而原告又不撤诉，法院是否要对改变后的行政行为进行审查？依照传统理论，法院是不应该对改变后的行政行为进行审查的，但从有效化解行政纠纷，减少诉讼的角度看，法院审查改变后的行政行为的意义要大于对原行政行为的审查，这无论从将要对当事人产生实际影响，还是将有可能引起新的诉讼的角度讲，其理由同样是显而易见的。

（二）法院审查的标准

我国目前的司法政策提倡和鼓励当事人以撤诉的方式结案，但是绝不是排除或放弃合法性审查原则。在主动出击模式下，法院应当在通过对行政行为的合法性、适当性审查的基础上④，初步确认行政行为违法或明显不当的基础上，不是简单通过裁判做出否定性的评价，依据《撤诉规定》第1条的规定，法院可根据情况建议被告改变被诉具体行政行为。

对于被告改变后的行政行为应该采取什么样的审查标准呢？依照《撤诉规定》第2条对顶：“被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉，符合下列条件的，人民法院应当裁定准许：……（二）被告改变被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益；……”其中，被告改变被诉行政行为，“不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益”没有任何问题，但“不违反法律、法规的禁止性规定”与《行政诉讼法》第70条规定的审查标准明显不符。《行政诉讼法》第70条规定，适用法律、法规错误是撤销行政行为的六种情形之一，《撤销规定》的审查标准明显宽松于《行政诉讼法》，当出现法的正式渊源与非正式渊源冲突时，从依法行政的角度审视，还是应该适用正式渊源行政诉讼法的审查标准。

另外一个需要审查的事项是原告的撤诉申请，有学者认为，只要原告申请撤诉都应当准予，对于当事人的诉权，按照处分原则，法院无权干涉，除非当事人滥用诉权。当然，也有学者认为，行政诉讼法及其司法解释规定对原告撤诉申请进行审查是必要的。因为行政诉讼中经常会出现撤诉并非当事人自愿的情况。其次，原告撤诉的行为可能会导致公共利益的损害，这一点行政诉讼比民事诉讼更加突出。民事诉讼法也规定原告撤诉应当获得法院的准许。行政诉讼及其司法解释更加应当充分考虑公共利益⑤。笔者同意后一种观点，对于原告撤诉申请的审查界定为形式审查比较适宜，即主要是审查撤诉是否是原告的真实意思表示，实体审查从理论上讲没问题，但司法实践中很难具体操作。

四、行政诉讼中被告改变行政行为的程序性限制

要实现对行政诉讼中被告改变行政行为撤诉审查的目的，必须有一套合法合理的程序规则约束当事人和法院的行为。

（一）法院主动建议被告改变行政行为的方式下，在程序上，人民法院的建议应恪守行政诉讼法以及相关的法律规定的程序，不得违反诉讼程序的规定。根据《撤诉规定》的要求，人民法院应当是受理行政案件并查明案情之后，在宣告判决或者裁定之前提出让被告改变具体行政行为的建议。这一程序提出了以下要求：其一，行政案件尚未受理是不能提出司法建议的，因为尚不属于法院管辖权范围；其二，案情未能查明，未审查认定被诉行政行为违法或者不当也不能提出司法建议，因为在案情不查清、被诉行政行为违法或不当未得到确认的情况下，建议被告改变其行政行为将是缺乏根据的错误建议。其三，在法院宣告判决或者裁定之后再提出让被告改变行政行为，则已是以法院裁判的方式结案了，提出司法建议错过了时机，也没有实际意义[10]。关于法院建议的形式，从规范的角度讲，还是采用书面形式为好。但是，这里的建议不等于真正意义上的司法建议，只能相当于行政管理活动中的行政指导，被告如不愿意接受法院的建议，法院也不可以对其采取不利措施。

（二）被告改变行政行为后的告知程序。《执行解释》第50条第1款规定：“被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。”被告应告知法院什么内容呢？是仅告知改变了被诉行政行为的事实，还是连同改变后的新的行政行为一并告知？笔者认为，不仅要告知改变的事实，而且还要告知改变的具体内容，否则，便无法进行司法审查。

（三）对原告撤诉申请的风险告知程序。《执行解释》第36条规定，“人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理。”这一规定和民事诉讼法是完全不同的。因此，在审查程序中应当增加风险告知之类的程序，并亦可以谈话笔录的形式记录当事人的真实意思表示，以便更好维护当事人的合法权益，也可为法院解决纠纷提供有效证据，有利于真正解决行政纠纷。

（四）第三人权益的保护程序。在被告改变行政行为原告同意而申请撤诉的审查中，有一个条件是第三人无异议。在司法实践中，原告作为撤诉人可以征求第三人意见，被告作为新的行政行为的作出者，也有权征询，法院也可依职权保护第三人利益。第三人作为同提起诉讼的行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，也可以主动主张权益，对被告改变行政行为、原告撤诉的行为发表自己的意见或异议。

（五）原告撤诉后救济权的保障

我国现有的《行政诉讼法》、《执行解释》、《撤诉规定》基于撤诉是原告自愿的考虑，均未对原告撤诉后的救济权利予以规定。《执行解释》第36条为了防止原告滥用诉权，更是规定“被告在一审期间改变被诉行政行为的，应当书面告知人民法院”。该规定本来无可厚非，但是如果原告撤诉而被告并不履行承诺，原告则会状告无门，原有矛盾将会更加激化。虽然《执行解释》第36条第2款对撤诉裁定确有错误给予一定的救济⑥，但这种规定并不适用于前面的情形，在行政诉讼领域，原告无权申请人民法院强制行政机关履行承诺作出一定行政行为，解决之道有三：其一，法院要注意选择裁定准许撤诉的时机。当事人之间达成的和解协议中，如果具有履行权利义务内容的，法院应关注和解内容的履行情况，对于履行完毕，符合撤诉条件的，应当裁定准许撤诉；不能即时或一次性履行的，可以裁定中止审理，以防止约定的义务不能及时履行或者不履行，使当事人的权益再次收到侵害。其二，借鉴美国的立法经验，即原告撤诉后，并不影响其再次起诉。但是如果原告此后又提起同样的诉讼，且又一次行使了撤诉的权利并得以同意，那么法院应当作出不得再次起诉的登记，并阻止该诉被第三次提起[11]。其三，赋予原告在撤诉中有条件的反悔权，即在法院准予撤诉裁定作出之前原告有权反悔，这既是撤诉自愿原则的具体体现，同时也有助于撤销后救济的实现。

在社会转型过程中，各种矛盾空前激增，法院裁判固然是解决行政争议的方式之一，但是绝不是唯一的方式，甚至不一定是最好的方式，裁判有时不一定能达到案结事了的目的，还有可能激化矛盾。但限于我国《行政诉讼法》明确规定一般情况下不适用调解的规定，只能转而求其次地从现有制度中尽可能找到合理依据。显然这一角色非撤诉莫属。行政诉讼中被告改变行政行为继而引起的撤诉中，涉及到原告的权利保障、对被告行政权力的监督和法院职责定位三者之间的关系，一种规范有序的司法审查机制的建立有利于探索出一条真正有效的解决行政争议的新路径。

[注 释]

① 虽然在司法统计的层面，一般是原告撤诉率高于被告在诉讼中改变行政行为引起的撤诉（如按照统计，在2014年，原告主动撤诉的有37419件，占全部行政一审结案的28.57%；被告改变原行政行为原告撤诉的有2173件，仅占1.66%，详见刘泽：《2014年全国法院审理行政和国家赔偿案件情况分析：依法审理行政和国家赔偿案件 促进国家机关依法行使职权》，载《人民法院报》2015年5月21日第5版。），但按照笔者在司法机关了解到的情况，大部分原告主动申请撤诉都是被告在改变行政行为后，被告和法院动员原告提出撤诉申请，这样做就可以规避“被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院”规定，法院也不需要在准许撤诉裁定中“载明被告改变被诉行政行为的主要内容和履行情况”。

② 1990年正式施行的《行政诉讼法》第51条规定，“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”。由于该规定只是一个原则性规定，在一些操作性程序上并不具体，为了将之具体化，1991年《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《若干意见》，该司法解释已经废止）第62条规定，“被告行政机关在第一审程序中，改变其所作的具体行政行为，如果原告申请撤诉未获准许，或者原告不申请撤诉的，人民法院应当继续审理被诉的原行政行为”。第 76 条规定：“在第二审程序中，行政机关不得改变其原具体行政行为。上诉人如因行政机关改变其原具体行政行为而申请撤回上诉的，人民法院不予准许”。《若干意见》规定被告只能在一审程序中改变行政行为而不得在二审程序中改变行政行为。取代《若干意见》的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《执行解释》）第50条规定：“被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理”。2008 年施行的《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》（以下简称《撤诉规定》）明确了被告可以改变具体行政行为，并对被告可以改变被诉具体行政行为的时间、具体内容、方式及法律后果进行了规定。2014年修订的《行政诉讼法》对于撤诉问题规定没有任何改变，只是用“行政行为”替换了原“具体行政行为”。2015年5月公布的<最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》未涉及撤诉问题。依据《行政诉讼法》、《执行解释》、《撤诉规定》及结合司法实践情况，行政诉讼中被告改变行政行为主要有以下要义：（1）被告改变被诉行政行为的主体是做出被诉行政行为的行政主体（包括法律法规授权的组织）；（2）被告改变被诉行政行为既可以是被告主动做出，也可以是被告根据法院的建议做出，还可能依作为原告的行政相对人或利害关系人的申请而做出；（3）被告改变被诉行政行为的行为须经当事人同意并经法院最终认可方可产生法律效力；（4）被告改变被诉行政行为的时间是在行政诉讼过程中，被告改变被诉行政行为一般发生在一审过程中，但法律同样赋予行政机关在二审甚至再审过程中，在案件宣告判决或裁定前，可以改变被诉行政行为。（5）被告改变被诉行政行为的内容可能是实体内容，可能是程序内容，也可能是证据。

③ 详细论述参看下列文献：周圭碧“行政诉讼中被告改变原具体行政行为的几个问题”一文，载《法律适用》1993 年第 6 期；蔡虹“论被告在诉讼中改变具体行政行为” 一文，载《行政诉讼》1995 年第 3 期；高若敏“被告改变具体行政行为后有关程序问题探析” 一文，载《人民司法》1992 年第 3 期；陈彬“试论行政机关对被诉具体行政行为的改变” 一文，载《现代法学》1992 年第 3 期。

④ 传统理论认为，在我国的司法实践中，对行政行为的司法审查只限于合法性审查，其依据是《行政诉讼法》第6条，但这一观点在理论上是有问题的，在司法实践中也经不起检验。参见王一怀“浅议我国现行行政行为司法审查标准的缺陷——一起外商投资企业变更登记案的法律分析”一文，载于《行政法学研究》2004年第2期。

⑤ 参见甘文：《行政诉讼司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第109页。

⑥ 该款规定“准予撤诉的裁定确有错误，原告申请再审的，人民法院应当通过审判监督程序撤销原准予撤诉的裁定，重新对案件进行审理”。

[1] 刘泽. 2014年全国法院审理行政和国家赔偿案件情况分析：依法审理行政和国家赔偿案件 促进国家机关依法行使职权[N].人民法院报,2015-5-21(5).

[2] 蔡虹.论被告在诉讼中改变被诉具体行政行为[J].律师世界,1994 (3):9.

[3] 吕玉宝.行政诉讼中,被告不应改变被诉具体行政行为[J].人民司法,1996 (8):29-31.

[4] 章志远.行政诉讼类型构造研究[M].北京:法律出版社,2007:127-130.

[5] 陈彬.试论行政机关对被诉具体行政行为的改变[J].现代法学,1992(3):57.

[6] 邱庄胜.略论行政诉讼一审中被告对原具体行政行为的改变权[J],法学评论,1992(6):73.

[7] 江必新,邵长茂. 新行政诉讼法修改条文理解与适用[M].北京:中国法制出版社,2015:20.

[8] 陈端洪.中国行政法[M].北京:法律出版社,1998:126.

[9] 马怀德.行政诉讼原理[M].北京:法律出版社,2003:309.

[10] 方世荣,周伟.论促成被告改变具体行政行为的司法建议[J].湖北社会科学,2010(4):143

[11] 张向阳,王艳萍.行政诉讼撤销制度的完善[EB/OL].(2009-05-08)[2015-05-08].http://www.110.com/ziliao/article-134720.html.

本文推荐专家：

韩松，西北政法大学教授，研究方向: 民商经济法。

焦和平，西北政法大学副教授，研究方向: 民商经济法。

Judicial Review on Changing Administrative Act of defendant In the Administrative Proceedings

YANG YONGKANG

(School of Administrative Law ,Northwest University of politics & Law, Xi’an,710063, China )

A prominent feature of the administrative trial field is high withdrawal rate. In many cases of withdrawal, the type of defendant changing the sued administrative action in administrative litigation and plaintiff consenting and applying for the court's permission accounts for a large proportion in the administrative litigation. This Mechanism helps to solve the administrative disputes completely. But the relevant laws and regulations of our country only have general provisions on defendant changing administrative action. Judicial review should be improved from the perspective of the objects of judicial review, different applies of review standards, procedures should be followed during court review, and the guarantee of plaintiff’s right of relief, ensuring the order advancement of such cases of withdrawal and exploring effective new mechanism of solving administrative disputes.

defendant changing the sued administrative action in administrative litigation; Judicial review; Administrative litigation

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1008-472X(2015)07-0065-08

2015-04-07

杨永康（1976-），男，陕西凤翔人，西北政法大学行政法学院副教授，法学博士。