对我国住宅搜查制度完善的思考

摘 要：中国目前在住宅搜查制度存在立法、执法的问题，亟待修正完善。为防范我国住宅搜查中权力滥用与擅断的风险，强化对公民住宅权的保障，我们需要借鉴法制发达国家成功的制度经验。本文在对美国的住宅搜查程序进行考察与分析的基础上，对我国住宅搜查制度的完善提出一定的思考。

关键词：住宅;搜查;住宅搜查;完善

一、概况：住宅搜查相关概念界定

1.关于“搜查”的界定。对于“搜查”一词的定义，由于各国（地区）在理论和制度上的差异，使其对该术语也有着不同的解释和规定。我国大陆地区认为其是对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜索检查的一种侦查活动。”[1]德国学者认为，住宅及其他处所;有嫌疑之人以及无嫌疑之人，以及前两者所属之物品均可为搜索之客体。[2]而作为英美法系的美国，宪法第四修正案所指的搜查不仅包括人身、住宅、文件和财产等属于“宪法保护领域”的物理性侵入，还包括是否侵害公民合理隐私利益。笔者认为，我国不宜效仿美国将“搜查”的含义解释那么宽泛，而应仅仅将“搜查”界定为对特定空间领域的物理性侵入、搜索、检查更为恰当。

2.关于住宅的界定。这里“住宅”的内涵可以参照最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》对“入户抢劫”中“户”的界定。根据该解释规定，“户”指的是住所，其特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面。因此，“住宅是指具有供人家居生活使用的与外界相对隔离的能排除他人进入的类似‘家的场所”[3]。

二、考察与分析：美国住宅搜查制度

住宅隐私和安全的价值一直是美国第四修正案权利保障的核心内容。围绕着第四修正案的两个组成部分——令状条款与合理性条款，美国逐步形成了一系列规范政府住宅搜查行为判例法规则。

1.令状条款概述。尽管美国认可了多种无证搜查的情形，但是令状原则在住宅搜查方面仍然起主导性地位。令状条款可以为公民的住宅提供两个方面的宪法性保护：其一，地方法官的审查旨在消除所有缺乏合理根据的侵入住宅的搜查行为;其二，那些被认为必要的搜查也应该尽可能地受到限制，即由法官审查判断搜查是否具有合理性。

2.令状的特定要求

（1）价值功能。令状条款中的特定性要求在规制警察的搜查扣押权方面发挥着关键的作用。只有要求令状详细描述拟欲搜查之地和扣押之物，才会有助于法官判断警察所申请的搜查是否具有合理的根据。而不具有这种特定性的搜查扣押，在执行过程中完全取决于执行官员的自由裁量，不受约束的具体执法者很可能恣意擅断，任意行使搜查扣押权。

（2）对搜查地方的特定化描述。对拟欲搜查之地的特定性要求，其功能表现在以下三个方面。首先，对行使搜查权的官员行使自由裁量权起到必要的限制。其次，可以明确记录下搜查前有关具体搜查地点的合理根据。最后，限制搜查活动的空间。总之，令状拟对欲搜查之地的特定化描述为住宅搜查的执行者设置了必要的权力界限。

3.住宅搜查执行程序。警察搜查住宅的方式要受到司法审查，从而保证执法者遵守第四修正案关于搜查扣押的合理性要求。

（1）执行搜查令状的时间。在美国，搜查令状的有效期以及具体的执行时间通常由成文法或者法院判例规则确定。如，美国法律规定，令状应命令警察在10天之内搜查令状所列明的人或者地点，发现特定的物品。令状应在白天执行，除非签发令状的法官在令状中适当地说明了合理的原因，并准许在白天以外的其他时间执行令状。[4]还有一些法院会将具体执行时间交由警察自行决定。

（2）住宅搜查中敲门规则。敲门规则作为第四修正案合理审查的考量因素之一，美国联邦最高法院通过判例的形式明确了该规则的具体内容和功能，限定了它的适用范围，并为其创设了诸多例外情形。对于警察违反这一规则时应采取什么样的救济措施，最高法院在哈德孙案中一反常态，作出了不得适用排除规则的判决。

（3）搜查的具体范围和细致程度。对于警方执行搜查时具体的搜查范围和细致程度的问题，在厄尔斯案中，法院判决授权警察搜查某一特定地点的房屋的令状覆盖了令状所描述的住宅庭院内的独立车库、车棚以及办公室。

三、反思：我国住宅搜查制度的不足

我国2013年新实施的《刑事诉讼法》在打击犯罪与保障人权方面进行了更好的协调，并在第134条至138条对搜查进行了规定，但在住宅搜查方面仍然存在许多不足之处。

1.住宅搜查的证据要件不明确。新修订的《刑事诉讼法》在搜查程序方面，尤其是住宅搜查上，其搜查要件满足为了收集犯罪证据、查获犯罪人即可[5]。由此可见，我国对搜查启动条件的规定显得过于粗糙、随意，这使得公民财产权或其他权利很容易受到侵害。因为案件侦破前，不晓得谁是真的犯罪人，从而导致每个人都有被搜查的风险。

2.搜查的时间、地点等缺乏限制。新修订的《刑事诉讼法》对搜查时间限制的问题，只字未提夜间搜查的禁止性规定。在侦查实践中，为了获取证据，尽快侦破案件，侦查人员往往选择夜间进行突袭搜查。而且对搜查的地点也未做出明确的限制，这些不详的规定都难免对被搜查人的合法权益带来侵害。

四、吸纳：对美国住宅搜查制度的选择性借鉴

1.明确发动住宅搜查的证据要件。笔者认为，在完善我国住宅搜查制度的过程中，有必要澄清这一证据要件的本质内涵，并为搜查决定权主体提供用以判断搜查理由是否成立的基本方法。此文认为发动住宅搜查的证据要件必须让一般具有理性的人相信有相当大的可能性发现拘捕之人或者扣押之物，这里就要求侦查人员在申请搜查令状时，必须以相应的证据信息或者事实基础为依据。

2.严格限制夜间实施住宅搜查。笔者认为，即使在公民涉嫌犯罪，处于打击犯罪维护社会秩序的需要而不得不侵害公民的休息权时，也应尽量将侵害的程度控制在最小的限度。基于此，笔者认为，对于民住宅的搜查原则上应禁止夜间进行搜查，并且须明确“夜间”是指20时到次日的8时。

3.规范住宅搜查的范围与强度。一方面，法律应该要求执行住宅搜查时其搜查范围应遵循“可能性原则。另一方面，住宅搜查的强度应符合适度性的要求，这里所指的要求包括方法适度和强制适度。方法适度，就是命令住宅居住者交出拟欲拘捕之人或者扣押之物，以避免直接使用强制力给公民的权利带来不必要的损害。强制适度，是指执行住宅搜查时所运用的强制力、破坏力应保持在实现搜查目的所必需的最小限度内。

注释：

[1]陈光中：《刑事诉讼法》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2012年版，第275页.

[2][德]克劳思·罗科信著，吴丽琪译：《刑事诉讼法》（第24版），法律出版社2003年版，第344页.

[3]体参见最高人民法院《于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定.

[4]参见《美国联邦刑事诉讼规则》第41条（c）规定.

[5]《刑事诉讼法》第134条规定：为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查.

作者简介：韦鹏，（1991- ），男，安徽阜阳人，西南大学法学院2013级硕士研究生，研究方向：刑事法学。